Een werkgever die een werknemer wenst te ontslaan wegens disfunctioneren, heeft een bepaalde vrijheid om te beoordelen of de werknemer voldoet aan de eisen die aan de functie worden gesteld. De rechter moet op basis van de vastgestelde feiten onderzoeken of in redelijkheid kan worden geoordeeld dat de werknemer geschikt is voor het verrichten van de bedongen arbeid.
Bij een bedrijf dat bouwproducten levert aan bouwmarkten was sinds 1990 een werknemer in dienst, aanvankelijk als productieleider, later als productieleider en facilitair manager en nog later uitsluitend als facilitair manager. In juli 2015 geeft de werkgever te kennen dat zij de werknemer wil herplaatsen in een andere functie, waarbij gesproken wordt over de functie van facilitair uitvoerder. In november 2015 meldt de werknemer zich ziek, maar de bedrijfsarts oordeelt dat van ziekte geen sprake is. Geadviseerd wordt om een afkoelingsperiode van twee weken toe te passen en om daarna in gesprekken onder leiding van een mediator een oplossing voor het probleem te zoeken. Het komt echter niet tot mediation. Een verzoekschrift van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, primair gebaseerd op disfunctioneren en subsidiair op een verstoorde arbeidsverhouding, wordt door de kantonrechter afgewezen. Als de werkgever in hoger beroep gaat, ontbindt het gerechtshof de arbeidsovereenkomst wel, per 15 november 2016. Het hof stelt daarbij dat de werkgever niet ieder afzonderlijk punt van kritiek op het functioneren behoeft te bewijzen, maar dat de werkgever een eigen beoordelingsvrijheid heeft, die echter wel de toets der kritiek moet kunnen doorstaan voor wat betreft de redelijkheid daarvan.
Tegen deze overweging van het gerechtshof verzet de werknemer zich in cassatie. Hij stelt dat de wettelijke regels van het bewijsrecht door het hof niet goed zijn toegepast en stelt de maatstaf aan de orde aan de hand waarvan de rechter dient te beoordelen of sprake is van disfunctioneren.
De Hoge Raad verwijst naar een eerder arrest, waarin hij heeft geoordeeld dat als uitgangspunt geldt dat de wettelijke bewijsregels van overeenkomstige toepassing zijn in procedures betreffende de ontbinding van een arbeidsovereenkomst, met uitzondering van het geval waarin de rechter aanleiding ziet om in een (voorwaardelijke) ontbindingsprocedure eerder te oordelen dan in een gelijktijdig aanhangig gemaakte procedure waarin de rechtsgeldigheid van het ontslag moet worden vastgesteld. Van de toepasselijkheid van de wettelijke bewijsregels moet volgens de Hoge Raad echter worden onderscheiden de vraag of is voldaan aan de maatstaf voor ontslag. Op basis van de Memorie van Toelichting bij de Wet werk en zekerheid stelt de Hoge Raad dat een werkgever niet alleen bij een ontslag op bedrijfseconomische gronden maar ook bij andere ontslagen (met uitzondering van ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid) ruimte heeft om te beoordelen of tot ontslag moet worden overgegaan. De kantonrechter zal alleen niet tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst overgaan als het duidelijk is dat een werkgever op basis van de aangevoerde argumenten in redelijkheid niet tot ontslag heeft kunnen besluiten of als de werkgever zelf ook blaam treft. De feiten en omstandigheden waarop het ontslag wordt gebaseerd hoeven vanwege de toepasselijkheid van de wettelijke regels van het bewijsrecht niet onomstotelijk komen vast te staan, maar dienen wel aannemelijk te worden. Op basis van de aldus vastgestelde feiten moet de rechter volgens de Hoge Raad beoordelen of de werkgever in redelijkheid kon oordelen dat sprake was van de aangevoerde ontslaggrond, in het onderhavige geval dus het disfunctioneren. Omdat het gerechtshof deze maatstaf had toegepast, wordt het verzoek van de werknemer tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof door de Hoge Raad afgewezen.
Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.