In een zogenaamde prejudiciële beslissing heeft de Hoge Raad antwoord gegeven op een aantal principiële vragen rondom het ontslag op staande voet, die waren gerezen na invoering van de Wet werk en zekerheid (WWZ). Belangrijkste uitkomst: voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst blijft mogelijk, maar een ontbinding door de kantonrechter kan niet ook gelden voor het geval het gerechtshof zou besluiten dat het ontslag op staande voet nietig is en dat de arbeidsovereenkomst moet worden hersteld.
De casus
Bij een instelling op het gebied van de geestelijke gezondheidszorg was sinds 2007 een verpleegkundige werkzaam. Bij herhaaldelijk gevoerde functioneringsgesprekken was nooit van klachten omtrent zijn functioneren gebleken. Bij brief van 19 februari 2016 wordt de verpleegkundige echter op non-actief gesteld omdat de werkgever signalen heeft ontvangen over ongewenst gedrag van de werknemer jegens cliënten, welke signalen door de werkgever verder zullen worden onderzocht. Vervolgens ontslaat de werkgever de werknemer bij brief van 26 februari 2016 op staande voet, omdat hij zich schuldig zou hebben gemaakt aan seksueel grensoverschrijdend gedrag, fysiek geweld, verbale agressie en denigrerend gedrag. De werknemer dient daarop een verzoekschrift bij de kantonrechter in strekkend tot vernietiging van het ontslag op staande voet. De werkgever reageert daarop door ook een verzoekschrift in te dienen, strekkend tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Daarbij wordt ontbinding van de arbeidsovereenkomst gevraagd voor (1) het geval dat op het verzoek van de werknemer tot vernietiging van het ontslag op staande voet en op het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet tegelijkertijd wordt beslist en (2) het geval dat op beide verzoeken wel tegelijkertijd wordt beslist en daarbij het verzoek van de werknemer tot vernietiging van het ontslag op staande voet wordt afgewezen maar de arbeidsovereenkomst vervolgens in hoger beroep wordt hersteld. Voor het geval dat op beide verzoeken door de kantonrechter tegelijkertijd wordt beslist en het verzoek van de werknemer tot vernietiging van het ontslag op staande voet wordt toegewezen, verzoekt de werkgever onvoorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
Is voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst nog mogelijk?
De belangrijkste vraag die de Hoge Raad moest beantwoorden, was de vraag of voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst sinds de invoering van de WWZ nog wel mogelijk is. Daarover bestond in de praktijk verschil van mening omdat de Hoge Raad in het verleden (Hoge Raad 21 oktober 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4670 (Nijman) en Hoge Raad 5 september 1997, ECLI:NL:HR:1977:ZC2417 (De Bode/De Hollandsche IJssel)) de mogelijkheid van voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst had aanvaard met een beroep op het volgens de Hoge Raad gerechtvaardigde belang van de werkgever om de arbeidsovereenkomst te ontbinden voor het geval deze niet reeds door het ontslag op staande voet zou zijn geëindigd. Waar het geruime tijd kon duren voordat zekerheid kon worden verkregen over de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet, bestond behoefte aan de ontbindingsprocedure, die was gericht op een snelle beslissing over die ontbinding. Die motivering gaat, ook volgens de Hoge Raad sinds de invoering van de WWZ niet meer op omdat in de ontbindingsprocedure inmiddels de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie is geïntroduceerd. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter biedt daardoor niet meer de mogelijkheid van snelle zekerheid over de datum waarop de arbeidsovereenkomst uiterlijk zal zijn geëindigd.
Bij de beantwoording van de vraag of voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst nog mogelijk is, stelt de Hoge Raad allereerst vast dat dit noch uit de wet noch uit de wetsgeschiedenis blijkt. Omdat de verzoeken tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en tot vernietiging van het ontslag op staande voet, verzoeken zijn die van elkaar te onderscheiden zijn (de toepasselijkheid is niet aan dezelfde voorwaarden verbonden en zij leiden tot verschillende rechtsgevolgen), kunnen zij volgens de Hoge Raad naast elkaar worden gedaan. Verder stelt de Hoge Raad vast dat de wet niet uitsluit dat een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder een voorwaarde wordt gedaan. Dit leidt de Hoge Raad tot de beslissing dat ook na de invoering van de WWZ nog steeds de mogelijkheid bestaat om te vragen om de arbeidsovereenkomst te ontbinden voor het geval het ontslag op staande voet wordt vernietigd.
Zoveel mogelijk gevoegde behandeling en beslissing
De Hoge Raad stelt vervolgens dat uitgangspunt moet zijn dat de verzoeken tot vernietiging van de arbeidsovereenkomst en tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst zoveel mogelijk gelijktijdig behandeld moeten worden en dat daarop zoveel mogelijk gelijktijdig moet worden beslist. De Hoge Raad acht dat in overeenstemming met de doelstellingen van de WWZ betreffende vereenvoudiging en bevordering van de rechtsgelijkheid en rechtszekerheid. Ook wordt het gerechtelijk apparaat dan minder belast. Als de beide verzoeken aanhangig zijn bij verschillende rechters, kan de rechter verwijzen naar de rechter waarbij het eerst een verzoek is ingediend (artikel 285 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering).
De mogelijkheid van voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst en het uitgangspunt van zo veel mogelijk gevoegde behandeling en beslissing gelden volgens de Hoge Raad:
- ongeacht de volgorde waarin de verschillende verzoeken worden ingediend;
- ook als één van beide procedures vertraagd wordt, bijvoorbeeld vanwege bewijslevering;
- ook als de verschillende verzoeken bij verschillende kantonrechters of gerechtshoven aanhangig zijn;
- ongeacht of aan het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst dezelfde dan wel (ook) andere redenen ten grondslag zijn gelegd als c.q. dan aan het ontslag op staande voet.
Over deze gevallen zegt de Hoge Raad nog het volgende.
Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt ingediend voordat de werknemer vernietiging van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht
De mogelijkheid om de kantonrechter te verzoeken het ontslag op staande voet te vernietigen vervalt na twee maanden (artikel 7:7686a lid 4 B.W. jo. artikel 7:681 lid 1 B.W.). De werkgever kan het voorwaardelijke verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst al indienen voordat de werknemer het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet heeft ingediend. De behandeling van het verzoekschrift dient dan binnen vier weken aan te vangen (artikel 7:686a lid 5 B.W.). De beginselen van de goede procesorde brengen echter volgens de Hoge Raad met zich mee dat met de behandeling van het verzoek niet eerder wordt aangevangen dan nadat de vervaltermijn van twee maanden is verstreken. Anders zou de werknemer gedwongen worden om nog sneller te procederen dan waartoe hij al gedwongen wordt door de korte vervaltermijn. Als de werknemer binnen die twee maanden een verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet indient, dan behandelt de kantonrechter beide zaken zoveel mogelijk gelijktijdig en wordt ook op beide verzoeken zoveel mogelijk gelijktijdig beslist. Als de werknemer het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet niet binnen twee maanden heeft ingediend, heeft de werkgever dus de gewenste snelle zekerheid over het beëindiging van de arbeidsovereenkomst verkregen. Behandeling van het verzoek kan dan achterwege blijven, omdat het is gedaan onder een voorwaarde die niet in vervulling is gegaan. Als het verzoek desondanks niet wordt ingetrokken of onvoorwaardelijk is gedaan, dan wordt het afgewezen wegens gebrek aan belang.
Eén van beide procedures wordt vertraagd.
Als één van beide procedures wordt vertraagd, bijvoorbeeld omdat bewijslevering wordt gelast, kan de kantonrechter of het gerechtshof volgens de Hoge Raad de beide zaken splitsen, om onevenredige vertraging van de ontbindingsprocedure te voorkomen. Of de rechter daartoe daadwerkelijk besluit, dient afhankelijk te zijn van een afweging van de wenselijkheid van een spoedige beslissing in de ontbindingsprocedure tegen de wenselijkheid van een samenhangende behandeling en beslissing van het gehele geschil.
Aan het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden (ook) andere redenen ten grondslag gelegd dan aan het ontslag op staande voet
Ook als aan het verzoek tot ontbinding (ook) andere reden ten grondslag zijn of worden gelegd dan aan het ontslag op staande voet, moeten de verzoeken tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en tot vernietiging van het ontslag op staande voet volgens de Hoge Raad zoveel mogelijk gelijktijdig worden behandeld en beslist, omdat beide verzoeken ook in dat geval nauw met elkaar verbonden zijn, in die zin dat de gevolgen van een eventuele vernietiging van het ontslag op staande voet worden beperkt door een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad erkent eveneens de mogelijkheid dat het ontbindingsverzoek wordt gebaseerd op dezelfde feiten als het ontslag op staande voet, aangezien mogelijk is dat een bepaald feit geen dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert (artikel 7:677 B.W.) maar wel een redelijke grond voor ontbinding (artikel 7:669 B.W.). Te denken valt daarbij met name aan een gedraging van de werknemer die onvoldoende verwijtbaar is om daarop een ontslag op staande voet te baseren (geen dringende reden), maar wel voldoende verwijtbaar om daarop een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar gedrag ((artikel 7:669 lid 3 onder e B.W.) te baseren (wel verwijtbaar gedrag).
Mogelijkheid van uiteenlopende beoordeling door de kantonrechter en het gerechtshof van de verzoeken tot vernietiging van het ontslag op staande voet en tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst
Sinds de invoering van de WWZ kent de wet niet alleen de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie tegen de beslissing van de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst maar ook een nieuwe regeling voor het geval het gerechtshof in hoger beroep oordeelt dat het verzoek van de werknemer tot vernietiging van het ontslag op staande voet ten onrechte is afgewezen.
Als het gerechtshof van oordeel is dat het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen of dat het verzoek van de werknemer tot vernietiging van het ontslag op staande voet ten onrechte is afgewezen, kan het gerechtshof de werkgever veroordelen om de arbeidsovereenkomst te herstellen of om aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen (artikel 7:683 lid 3 B.W.). De werkgever moet dan een nieuwe arbeidsovereenkomst aan de werknemer aanbieden. Daarbij bepaalt het gerechtshof vanaf welk moment dat moet gebeuren (hetgeen ook een moment in het verleden kan zijn) en kan hij bepalen wat de gevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst zijn (waarbij te denken valt aan de transitievergoeding die de werkgever verschuldigd is geworden) (artikel 7:683 lid 4 B.W. jo. 7:682 lid 6 B.W.).
Als het gerechtshof oordeelt dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen of dat het verzoek van de werknemer tot vernietiging van het ontslag op staande voet ten onrechte is toegewezen, bepaalt het gerechtshof op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt (artikel 7:683 lid 5 en lid 6 B.W.). Dit mag dan echter alleen een tijdstip in de toekomst zijn (Memorie van Toelichting, Kamerstukken Tweede Kamer 2013-2014, 33818, nummer 3, bladzijden 119 en 210). Ontbinding met terugwerkende kracht is dus niet toegestaan. Het gerechtshof heeft dus niet de mogelijkheid om de vernietiging van het ontslag op staande voet door de kantonrechter te vernietigen, omdat dan het ontslag op staande voet zou herleven. Dat zou neerkomen op een niet door de wetgever beoogde einddatum van de arbeidsovereenkomst in het verleden.
Uit dit systeem leidt de Hoge Raad af dat het gerechtshof in hoger beroep vrij moet zijn om de rechten en verplichtingen van partijen opnieuw vast te stellen. Daarmee acht de Hoge Raad onverenigbaar dat de kantonrechter de ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou uitspreken, voor het geval het gerechtshof in hoger beroep het ontslag op staande voet alsnog zou vernietigen. Daarom oordeelt de Hoge Raad dat een verzoek dat onder een dergelijke voorwaarden wordt gedaan, door de kantonrechter moet worden afgewezen. Als voorwaarde aan het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan slechts worden verbonden dat het ontslag op staande voet door de kantonrechter wordt vernietigd, en niet ook dat het ontslag op staande voet door het gerechtshof wordt vernietigd. Daarmee is een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op beperktere schaal toewijsbaar dan onder het oude recht het geval was. Een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is volgens de Hoge Raad echter nog steeds zinvol, omdat daardoor de gevolgen van het oordeel dat het ontslag op staande voet niet gerechtvaardigd was, in de betreffende instantie (het geding in eerste aanleg dan wel het geding in hoger beroep) kunnen worden beperkt.
Toepasselijkheid bewijsrecht in de ontbindingsprocedure
De laatste prejudiciële vraag waarop de Hoge Raad moest beslissen, betrof de toepasselijkheid van het bewijsrecht in een verzoekschriftprocedure betreffende de ontbinding van een arbeidsovereenkomst. In verzoekschriftprocedures is het bewijsrecht van overeenkomstige toepassing, tenzij de aard van de zaak zich daartegen verzet (artikel 284 lid 1 en artikel 361 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). Met betrekking tot de verzoekschriftprocedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder oud recht had de Hoge Raad bepaald dat het bewijsrecht daarin niet van toepassing was, gelet op de aard van de procedure. Die procedure was door de wetgever bedoeld als een eenvoudige procedure, gericht op een spoedige beslissing (Hoge Raad 3 december 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4492). De Hoge Raad stelt vast dat deze motivering onder het nieuwe recht niet langer zonder meer van toepassing, gelet op de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie die inmiddels bestaat en die een spoedige beslissing verhindert. Omdat de wetgever tijdens de behandeling in de Tweede en Eerste Kamer geen eenduidige mededelingen had gedaan over de toepassing van het bewijsrecht (Memorie van Toelichting, Kamerstukken Tweede Kamer 2013-2014, 33818, nummer 3, bladzijden 37-38: alleen in geval van bijzondere omstandigheden; Memorie van Antwoord, Kamerstukken Eerste Kamer 2013-2014, nummer C, bladzijde 110: de rechter beoordeelt dit aan de hand van de omstandigheden), komt volgens de Hoge Raad aan de wetsgeschiedenis maar beperkte betekenis toe. Omdat niet kan worden geoordeeld dat de aard van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst zich daartegen verzet, acht de Hoge Raad op grond van de tekst van de wet het bewijsrecht van overeenkomstige toepassing in een procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Als de rechter aanleiding ziet om in de ontbindingsprocedure eerder te oordelen dan in de procedure betreffende de vernietiging van het ontslag op staande voet, is hij volgens de Hoge Raad wel bevoegd om het bewijsrecht in de ontbindingsprocedure buiten toepassing te laten, maar hij moet zijn oordeel dan wel motiveren.
Op basis van het antwoord van de Hoge Raad op de gestelde prejudiciële vragen, zal de kantonrechter nu moeten beslissen op het verzoek van de werkgever tot voorwaardelijke dan wel onvoorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst van de op staande voet ontslagen verpleegkundige.
Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.