Een werkgever die een niet genoten vakantiedag uitbetaalt, dient daarbij ook het werkgeversaandeel in de pensioenpremie te vergoeden, omdat uitgangspunt dient te zijn dat de werknemer hetzelfde bedrag dient te ontvangen als wanneer hij de vakantiedag zou hebben opgenomen.

Een 62-jarige werknemer die als manager in dienst is bij de publieke omroep wordt bij een reorganisatie boventallig. De werknemer heeft dan 37 jaar bij de publieke omroep gewerkt en heeft daarvoor ook nog drie jaar als freelancer voor de omroep gewerkt. Op grond van de bepalingen van het sociaal plan heeft de werknemer recht op een ontslagvergoeding van ruim € 330.000 verhoogd met ruim € 10.000 vanwege de jaren waarin hij als freelancer heeft gewerkt. Tussen de publieke omroep en de werknemer wordt een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarbij de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd met betaling van deze vergoedingen. Tussen partijen ontstaat daarna echter een geschil over de vraag of de publieke omroep ook nog pensioenpremie moet afdragen over de drie jaren waarin de werknemer als freelancer heeft gewerkt, welke vordering echter door de kantonrechter wordt afgewezen. In het kader van dat geschil vordert de werknemer ook dat de publieke omroep over het bedrag van de uitbetaalde niet genoten vakantiedagen het werkgeversdeel van de pensioenpremie vergoedt. De publieke omroep is daartoe niet bereid omdat het betalen van pensioenpremie alleen aan de orde is als een persoon als deelnemer aan de pensioenregeling moet worden gekwalificeerd, waarvan door beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen sprake meer is.

De kantonrechter is echter van mening dat de publieke omroep wel gehouden is om over het bedrag van de niet genoten vakantiedagen het werkgeversaandeel in de pensioenpremie te vergoeden. Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie leidt de kantonrechter af dat de vergoeding die een werknemer tijdens of voor een vakantiedag krijgt, gelijk dient te zijn aan het bedrag dat hij zou hebben gekregen als hij geen vakantie zou hebben opgenomen en dat de werknemer bij uitbetaling van een niet genoten vakantiedag niet in een nadelige positie mag komen te verkeren, dan die waarin hij zou hebben verkeerd als hij in dienst zou zijn gebleven en de vakantiedag zou hebben opgenomen. Omdat de werkgever gehouden was het werkgeversaandeel van de pensioenpremie aan de pensioenuitvoerder af te dragen als de werknemer de vakantiedag tijdens het dienstverband zou hebben opgenomen, is de werkgever verplicht om het werkgeversaandeel van de pensioenpremie ook te betalen indien de vakantiedag niet tijdens het dienstverband is opgenomen en dus aan het einde van de arbeidsovereenkomst moet worden uitbetaald. Dat de premie volgens het pensioenreglement niet langer verschuldigd is als de persoon geen deelnemer in de zin van de pensioenregeling meer is, speelt daarbij volgens de kantonrechter geen rol omdat het loonbegrip in de arbeidsovereenkomst en niet het pensioenreglement bepalend is.

Commentaar

In 1990 heeft de Hoge Raad al eens bepaald dat de uitbetaling van vakantiedagen moet plaatsvinden inclusief de over het loon verschuldigde vakantietoeslag. Vreemd genoeg vindt uitbetaling van vakantiedagen in de praktijk nog steeds vaker niet dan wel plaats met inbegrip van de vakantietoeslag en wordt daartegen door (rechtsbijstandsverleners van) werknemers meestal ook niet geprotesteerd.

Op basis van een vergelijking van de situatie die zou bestaan als de vakantiedag wel tijdens het dienstverband zou zijn opgenomen, ligt inderdaad voor de hand dat ook het werkgeversaandeel in de pensioenpremie moet worden meegenomen in de berekening van het bedrag van de uit te betalen vakantiedag. In 2014 was overigens het gerechtshof Den Haag al eens tot deze conclusie gekomen toen de Staat werd veroordeeld tot schadevergoeding wegens het te laat in Nederlandse wetgeving omzetten van een Europese Richtlijn, op grond waarvan werknemers tijdens ziekte recht op vakantiedagen moeten opbouwen zo lang zij recht op loon hebben.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

Omdat de werkgeefster onvoldoende had onderbouwd welk zwaarwegend bedrijfsbelang zij had bij het opnemen van een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, was de kantonrechter van mening dat het concurrentiebeding nietig was.

Bij een detacheringsbedrijf was op 1 september 2014 een werknemer in dienst getreden als “consultant banking & insurance”. Na drie weken werd de werknemer gedetacheerd bij een verzekeringsmaatschappij. Op 1 maart 2015 werd de arbeidsovereenkomst verlengd voor de duur van een jaar. In de arbeidsovereenkomst was een relatiebeding opgenomen dat de werknemer verbood zakelijke betrekkingen te onderhouden met relaties van de werkgever en een concurrentiebeding dat de werknemer verbood werkzaam te zijn voor een concurrerende onderneming, waarbij als “concurrerend” werd aangemerkt de bemiddeling van financieel geschoolde professionals. Op 29 mei 2015 had de werknemer de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2015 opgezegd om in dienst te treden van een ander detacheringsbureau dat hem zou detacheren bij een bank. Toen het detacheringsbedrijf daarop aangaf de werknemer te zullen houden aan het concurrentiebeding, vorderde de werknemer in kort geding dat de kantonrechter het concurrentiebeding zou schorsen omdat het belang van de werkgever bij het concurrentiebeding niet zwaarwegend was.

Het detacheringsbedrijf had als zwaarwegend bedrijfsbelang in het concurrentiebeding vermeld dat de detacheringsbranche zeer concurrerend is, dat veel tijd en geld wordt geïnvesteerd in de opleiding van de werknemer, dat de werknemer direct vanaf de aanvang van het dienstverband kennis zou verwerven van het netwerk, het marktgebied, de behoeften en de werkwijzen van het detacheringsbedrijf en dat de werknemer de bij het detacheringsbedrijf verworven kennis en kunde zou kunnen gebruiken om concurrerende activiteiten te verrichten.

De kantonrechter overweegt dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat voor het bestaan van een zwaarwegend bedrijfsbelang sprake dient te zijn van specifieke werkzaamheden of een specifieke functie, en dat dit per geval een afweging en motivering vergt. De verwijzing naar het netwerk, het marktgebied, de behoeften en werkwijze van het detacheringsbedrijf acht de kantonrechter te weinig nader ingevuld. Met name mist de kantonrechter een omschrijving van welke specifieke kennis en/of vertrouwelijke bedrijfsinformatie het is die de werknemer in de functie van consultant insurance & banking zal verwerven en die bescherming behoeft. Het detacheringsbedrijf had volgens de kantonrechter ook niet aannemelijk gemaakt waarom de investering in de opleiding van de werknemer niet beschermd had kunnen worden door een studiekostenbeding. Omdat de kantonrechter aannemelijk acht dat de rechter in een bodemgeding het concurrentiebeding zal vernietigen, schorst de kantonrechter het concurrentiebeding zodat de werknemer bij het andere detacheringsbedrijf in dienst kan treden.

Ten overvloede overweegt de kantonrechter het concurrentiebeding ook vernietigd zou worden omdat de werknemer door het beding onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het belang van de werkgever bij handhaving van het beding. De kantonrechter acht daarbij van belang dat de werknemer steeds slechts bij één bedrijf had gewerkt, dat hij maar twee externe cursussen had gevolgd waarvan hij met één al was begonnen voordat hij in dienst kwam, dat hij in de eerste drie weken van het dienstverband alleen zelfstudie had gedaan en geen toegang had tot de computersystemen van het detacheringsbedrijf, dat de werknemer bij het verzekeringsbedrijf alleen klanten mocht bellen maar niet adviseren en dat aldus geen sprake was van een “carrièreboost” voor de werknemer, terwijl de werknemer bij het nieuwe detacheringsbedrijf meer zou gaan verdienen en zou gaan werken bij een bank, hetgeen beter aansloot bij zijn voorgaande dienstbetrekkingen.

Commentaar

Het feit dat het concurrentiebeding ook zou zijn vernietigd wegens onbillijke benadeling toont aan dat het concurrentiebeding ook onder het vóór 1 januari 2015 geldende recht niet rechtsgeldig zou zijn geweest. De sinds 1 januari 2015 voor een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geldende eis dat in het concurrentiebeding moet zijn aangegeven welk zwaarwegende bedrijfsbelang dat concurrentiebeding rechtvaardigt, was in deze zaak dus niet bepalend. Het vonnis van de kantonrechter toont echter aan dat de eis van de vermelding van het zwaarwegende bedrijfsbelang in het concurrentiebeding niet lichtvaardig dient te worden opgenomen. Het verbaast in dit geval dat niet als zwaarwegend bedrijfsbelang is geformuleerd dat een detacheringsbedrijf die een cliënt in contact brengt met één van zijn werknemers, beschermd dient te worden tegen de situatie waarin de werknemer buiten het detacheringsbedrijf om (rechtstreeks of via een ander detacheringsbedrijf) voor die cliënt gaat werken voordat het detacheringsbedrijf de gelegenheid heeft gehad om een redelijke vergoeding te krijgen voor gemaakte kosten en winst. Het zou interessant zijn geweest te vernemen wat de kantonrechter had gevonden van dat belang als zwaarwegend bedrijfsbelang, maar het zwaarwegend bedrijfsbelang was niet zo geformuleerd en bovendien deed die situatie zich ook niet voor, omdat de werknemer via het andere detacheringsbureau bij een ander bedrijf (een bank) ging werken (zij het dat ook dat andere bedrijf een cliënt van het detacheringsbedrijf bleek te zijn).

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

Een werknemer mocht er op vertrouwen dat aan hem tijdens ziekte 100% van het loon zou worden doorbetaald, en niet de wettelijke 70%, omdat de werkgever bij een eerder geval van ziekte ook 100% van het loon aan de werknemer had doorbetaald.

Een werknemer die sinds 1 april 1999 bij een werkgever in dienst was, was van mei tot en met augustus 2015 ziek geweest wegens spanningsklachten door hoge werkdruk, burnout-klachten en depressie, in welke periode de werkgever hem het loon tijdens ziekte voor 100% had doorbetaald. Op 13 maart 2014 valt de werknemer opnieuw ziek uit. Kennelijk was de arbeidsverhouding op dat moment al behoorlijk verstoord, want op diezelfde dag stuurt de werkgever de werknemer een formele waarschuwing met betrekking tot zijn gedrag en ziekteverzuim en ook wordt de werknemer diezelfde dag nog door de bedrijfsarts gezien. Die acht de werknemer volledig arbeidsongeschikt. Eind maart 2014 wordt de werknemer opgenomen in een GGZ-instelling. Als hij daar wordt ontslagen, berispt de werkgever hem op 27 juni 2014 omdat de werknemer de werkgever daarover niet heeft ingelicht. De bedrijfsarts acht de werknemer op 30 juni 2014 echter nog volledig arbeidsongeschikt. De werkgever die tot en met juni 2014 nog 100% van het loon tijdens ziekte had doorbetaald, betaalt vanaf juli 2014 nog slechts 70% van het loon. De werknemer vordert daarop in kort geding betaling van het restant van het loon. Als de kantonrechter de vordering van de werknemer afwijst, stelt de werknemer hoger beroep in bij het gerechtshof.

Het gerechtshof stelt voorop dat de werkgever ondanks het ontbreken van een wettelijke of contractuele verplichting daartoe tijdens de eerdere periode van arbeidsongeschiktheid en tijdens de lopende ziekteperiode tot en met 1 juni 2014 het salaris volledig heeft doorbetaald. Op grond daarvan mocht de werknemer er volgens het hof in beginsel op vertrouwen dat hij bij arbeidsongeschiktheid recht had op doorbetaling van 100% van het loon. Het gerechtshof ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of sprake is van zodanige feiten en omstandigheden dat de werknemer er vanaf juli 2014 niet meer op mocht vertrouwen dat zijn salaris volledig zou worden doorbetaald. Het feit dat de werkgever de werknemer ontwijkend gedrag en slecht werknemerschap verwijt brengt het gerechtshof tot de overweging dat het voor de werkgever weliswaar moeilijker was om het verloop van het ziekteproces te volgen maar dat toch vaststaat dat de werknemer arbeidsongeschikt was. Ook het mogelijke alcoholgebruik van de werknemer en de door de werkgever geclaimde schades en klachten van relaties brengen het hof niet tot een ander oordeel. De werkgever moet het volledige loon tijdens ziekte doorbetalen.

Commentaar

In het Burgerlijk Wetboek is bepaald dat overeenkomsten niet alleen de rechtsgevolgen hebben die partijen zijn overeengekomen, maar ook die welke voortvloeien uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid. Ook het gebruik kan derhalve verplichtingen voor een contractspartij doen ontstaan. Dat geldt zeker ook in het arbeidsrecht, waar de bescherming van de werknemer er dan bovendien nog voor zorgt dat heel snel een dergelijk gebruik blijkt te worden aangenomen. Ook in het onderhavige geval stelt het hof zonder verdere motivering dat de werknemer er op mocht vertrouwen dat het loon tijdens ziekte volledig aan hem zou worden doorbetaald, terwijl toch ook betoogd zou kunnen worden dat één voorgaand ziektegeval en het eerste deel van het lopende ziektegeval samen wel heel weinig basis vormen voor het aannemen van een gebruik. Een belangrijke rol zal wel hebben gespeeld dat voor de werkgever de klachten over de werknemer bepalend zijn geweest voor het terugbrengen van de loondoorbetaling tijdens ziekte naar 70%, terwijl dat waarschijnlijk juist geen rol zou moeten spelen. Hoe zeer ook kritiek uit te oefenen valt op het snel en vaak ongemotiveerd aannemen van een gebruik in het arbeidsrecht, doen werkgevers er goed aan hier rekening mee te houden door in gevallen zoals deze een duidelijk voorbehoud te maken dat de volledige loondoorbetaling tijdens ziekte in één geval nog geen recht heeft op volledige loondoorbetaling tijdens ziekte in een ander geval, hetzij van dezelfde werknemer hetzij van een andere werknemer.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.