Een werkgever moest een hogere ontslagvergoeding betalen aan de werknemer omdat de arbeidsverhouding onherstelbaar verstoord was geraakt als gevolg van het feit dat de werkgever de werknemer ontslag had aangezegd wegens disfunctioneren zonder eerst een verbetertraject aan te bieden, maar de arbeidsovereenkomst werd wel ontbonden.

Bij een bedrijf dat windmolens bouwt was op 1 juli 2015 een werknemer in dienst gekregen als “managing director” tegen een salaris van € 5.000 bruto per maand. De werknemer was eerder twaalf jaar lang statutair directeur geweest van een bedrijf dat op 23 juni 2015 failliet was gegaan. Er was derhalve sprake van de doorstart van een failliete onderneming. Op 24 augustus 2015 vindt een gesprek plaats tussen de aandeelhouder van het bedrijf en de werknemer, waarbij de spanningen hoog oplopen. Op 4 september 2015 wordt de werknemer dan vrijgesteld van werkzaamheden. De vakantieperiode niet meegerekend heeft de werknemer op dat moment vijf weken gewerkt, waarvan hij drie weken in het buitenland verbleef. De werkgever verzoekt de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een verstoorde arbeidsverhouding. Daartoe stelt de werkgever dat de doorstart van de gefailleerde onderneming tevens het verbetertraject voor de werknemer is geweest en dat het aan de werknemer is te wijten dat dit niet tot een positief resultaat heeft geleid. Ook zouden collega’s niet meer met de werknemer wensen samen te werken. Ter zitting van de kantonrechter stelt de werkgever dat zij de geschiktheid van de werknemer voor de functie verkeerd heeft ingeschat.

De kantonrechter stelt vast dat de werknemer gevraagd is om in de functie van “managing director” te komen werken en dat een mogelijke daarbij gemaakte inschattingsfout voor rekening van de werkgever komt. Van een gesprek met de werknemer over zijn functioneren is volgens de kantonrechter niet gebleken, laat staan dat een verbetertraject zou zijn aangeboden. Dat de werknemer binnen vijf weken op non-actief wordt gesteld, de werkplek onmiddellijk moet verlaten en ook direct afgesloten wordt van de computer van de werkgever, acht de kantonrechter in strijd met goed werkgeverschap. De stelling dat andere werknemers niet meer met hem willen samenwerken wordt door de kantonrechter niet overgenomen, omdat die helemaal niet met bewijs is onderbouwd. Tenslotte is niet gebleken dat de werkgever inspanningen heeft verricht om de relatie te herstellen. Evenwel concludeert de kantonrechter dat de arbeidsverhouding door de handelwijze van de werkgever wel verstoord is geraakt. Omdat het gaat over een klein bedrijf (vijf werknemers) kan voortzetting van de arbeidsovereenkomst volgens de kantonrechter in redelijkheid niet van de werkgever worden gevergd en ligt herplaatsing niet in de rede. Om die reden ontbindt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 maart 2016. Omdat de werkgever zijn verplichtingen als goed werkgever grovelijk heeft verwaarloosd, is volgens de kantonrechter sprake van ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever. Daarom komt de proceduretijd bij de kantonrechter niet in mindering op de termijn waarop de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden en bestaat eveneens aanleiding tot het toekennen van een billijke vergoeding aan de werknemer, die bovenop de transitievergoeding komt. Bij het vaststellen van de transitievergoeding houdt de kantonrechter rekening met de dienstjaren bij de gefailleerde onderneming. De transitievergoeding komt dan uit op een bedrag van € 31.104 bruto. De billijke vergoeding wordt bepaald op een bedrag van € 15.000 bruto.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

Een verzorgingstehuis dat de met een werkneemster overeengekomen werktijdenregeling eenzijdig wilde wijzigen, mocht dat volgens de kantonrechter niet doen omdat de overeengekomen werktijden niet aan het verlenen van de vereiste zorg in de weg stonden.

De werkneemster werkte sinds 1990 als ziekenverzorgende gedurende 19 uur per week op basis van een contractuele afspraak, die inhield dat zij twee avonden per week zou werken van 17.00 uur tot 23.00 uur en eens per twee weken een weekend, waarin alle diensten mogelijk zouden zijn. In de arbeidsovereenkomst was geen beding opgenomen als gevolg waarvan de werkgever zich de mogelijkheid had voorbehouden tot eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden.

Bij brief van 10 april 2014 deelt de werkgever aan alle medewerkers mede dat men met ingang van 14 juli 2014 alle medewerkers in principe wil kunnen inroosteren op alle dagen en in alle diensten, waarbij een medewerker dan één dagdeel/dag per week mag aangeven waarop bij voorkeur niet gewerkt zal worden en waarbij in principe om het weekend gewerkt wordt. Als reden hiervoor geeft de werkgever op dat er te veel historisch gegroeide eisen en privileges ten aanzien van het dienstrooster zijn, waardoor het verlenen van de zorg knelpunten oplevert. Die knelpunten zouden met name zijn dat er onvoldoende continuïteit zou zijn in de zorg voor de bewoners van het verzorgingstehuis, dat het plannen van teamoverleg problemen zou geven en dat nieuwe collega’s zich te veel zouden moeten schikken naar de voorkeuren van eerder in dienst genomen werknemers. Een verzoek van de werkneemster om voor haar een uitzondering te maken op grond van de contractuele afspraken, wordt niet gehonoreerd. De werkneemster wendt zich daarop tot de kantonrechter met een verzoek om “voor recht te verklaren” dat de voorgenomen eenzijdige wijziging van het dienstrooster niet toelaatbaar is.

De kantonrechter overweegt dat het gaat om een collectieve wijziging van arbeidsvoorwaarden. Bij gebreke van een eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst is een dergelijke wijziging alleen toegestaan als het verlangen van nakoming van de gemaakte afspraken door de werkneemster “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is”. De kantonrechter geeft aan dat toepassing van deze maatstaf vraagt om grote terughoudendheid bij de toetsing. De kantonrechter is van mening dat het verzorgingstehuis in redelijkerwijs aanleiding kan vinden om bestaande en in de praktijk gegroeide afspraken met medewerkers terzijde te leggen en van alle medewerkers te verlangen dat zij flexibel worden ingeroosterd, maar van een situatie waarin het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de werkneemster zich beroept op de overeengekomen werktijden, zou slechts sprake zijn bij een situatie waarin bij handhaving van het dienstrooster van de werkneemster de aan de bewoners te verlenen zorg niet zou kunnen worden verleend. Dat daarvan sprake is, had het verzorgingstehuis niet gesteld en de kantonrechter acht dat ook niet aannemelijk. De door de werkneemster geëiste “verklaring voor recht” wordt daarom toegewezen.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

Een werknemer die op staande voet was ontslagen omdat hij zonder opgave van redenen en na schriftelijke waarschuwing herhaaldelijk niet op het werk was verschenen, had geen recht op een transitievergoeding omdat sprake was van ernstig verwijtbaar gedrag.

De werknemer was op 18 maart 2002 in dienst getreden als enige werknemer van een dakdekkersbedrijf. Hij was op 30 juni 2015 op staande voet ontslagen omdat hij zonder opgave van redenen van 15 juni 2015 tot en met 17 juni 2015 niet op zijn werk was verschenen, waarna hij tot 25 juni 2015 geschorst was geweest. Vervolgens was hij in een brief en in een persoonlijk gesprek gesommeerd om op 26 juni 2015 wederom op zijn werk te verschijnen, maar opnieuw niet verschenen. De werkgever had daarop ontslag op staande voet gegeven, waarbij de werkgever de kantonrechter had verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens verwijtbaar handelen van de werknemer, voor het geval het ontslag op staande voet in rechte geen stand zou houden. Daarbij had de werkgever aangegeven dat hij de werknemer, die al vanaf zijn zeventiende bij hem werkte, als zijn eigen zoon beschouwde en dat hij de werknemer veel kansen had gegeven, maar dat deze zich zelf iedere keer weer in problemen bracht. De werknemer had keer op keer beterschap beloofd, maar toch nagelaten om zich aan afspraken te houden. Zo was de werknemer in het verleden beschuldigd van diefstal bij een opdrachtgever, was door diverse crediteuren loonbeslag gelegd onder de werkgever en had de werknemer na het verbreken van de relatie met zijn ex-vriendin geen vaste woon-of verblijfplaats meer. Dat de werkgever toch tot ontslag moest overgaan ondanks de hechte onderlinge band, was het gevolg van het feit dat de aard van de werkzaamheden met zich meebracht dat veel werk (zoals het sjouwen van rollen dakbedekkingsmateriaal) alleen door twee personen kon worden uitgevoerd.

De werknemer had geen verweer gevoerd en was tijdens een eerdere zitting al niet verschenen. Voor een tweede zitting was de werknemer opgeroepen bij deurwaardersexploot, maar opnieuw niet verschenen. De werkgever had de werknemer tijdens de zitting nog gebeld op zijn mobiele telefoon en de kantonrechter en de griffier mee laten luisteren. Tijdens dat telefoongesprek had de werknemer medegedeeld het jammer te vinden dat het zo gelopen was, maar dat het voorwaardelijke verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wat hem betreft kon worden toegewezen. Daartoe gaat de kantonrechter dan ook over. De werkgever had daarbij verzocht om een verklaring voor recht dat de werkgever geen transitievergoeding verschuldigd zou zijn. Aangezien de kantonrechter van mening is dat het meerdere malen en zonder gegronde reden niet op het werk verschijnen, na daarop door de werkgever te zijn aangesproken, ernstig verwijtbaar gedrag van de werknemer oplevert, wordt de gevraagde verklaring voor recht toegewezen.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

Verwijtbaar gedrag leidt niet tot ontbinding van arbeidsovereenkomst bij gebreke van schriftelijke vastlegging van geschonden norm.

Het verzoek van een werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een werknemer wegens verwijtbaar handelen werd door de kantonrechter afgewezen, onder meer omdat de geschonden norm niet schriftelijk was vastgelegd. Omdat de gestelde verstoring van de arbeidsverhouding direct samenhing met de stelling van de werkgever dat sprake was van verwijtbaar handelen, leverde ook dat geen grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst op.

Bij een thuiszorgorganisatie werkte een werkneemster als verzorgende, die samen met een collega ruim 10 jaar intensieve zorg verleend had aan een cliënte. Op 17 december 2010 had deze cliënte een “levenstestament” en een notariële volmacht laten opstellen, waarin zij de werkneemster en haar collega had gemachtigd om alle rechtshandelingen voor haar te verrichten. Toen de fysieke toestand van de cliënte achteruit ging, hadden de werkneemster en haar collega boodschappen voor de cliënte gedaan en contant geld voor haar opgenomen met behulp van de pinpas van de cliënte. Nadat de cliënte in oktober 2013 was overleden, hadden de broers van de cliënte bij de politie aangifte gedaan van verduistering van tienduizenden euro’s van de rekening van de cliënte. De werkneemster en haar collega zijn daarna twee dagen door de politie in hechtenis genomen. De thuiszorgorganisatie had de werkneemster vervolgens op 18 november 2014 op staande voet ontslagen. In een kort geding vonnis van 21 april 2015 had de kantonrechter het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig geacht en de thuiszorgorganisatie veroordeeld tot doorbetaling van loon. De tegenvordering tot tewerkstelling van de werkneemster was daarbij echter afgewezen in afwachting van de uitkomsten van strafrechtelijk onderzoek. De thuiszorgorganisatie verzoekt daarop om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens verwijtbaar handelen van de werkneemster en/of wegens een verstoorde arbeidsverhouding.

De kantonrechter is van mening dat geen redelijke grond bestaat voor het ontslag. Het verduisteren van geld en het overboeken van geldbedragen van de rekening van de cliënte naar een eigen rekening worden door de werkneemster betwist. De thuiszorgorganisatie heeft daartegenover geen bewijs kunnen leveren. De stelling van de thuiszorgorganisatie dat zij niet de beschikking heeft kunnen krijgen over de stukken uit de strafzaak tegen de werkneemster brengen de kantonrechter niet tot de conclusie dat de stellingen van de thuiszorgorganisatie voor juist moeten worden gehouden of dat de bewijslast omdraait. Omdat de werkneemster dat erkend heeft, neemt de kantonrechter wel aan dat de werkneemster vanaf 2011 met de pinpas van de cliënte in opdracht en ten behoeve van de cliënte boodschappen heeft gedaan en geldbedragen heeft opgenomen. Ook heeft de werkneemster erkent dat zij incidenteel bedragen van € 1.000 heeft opgenomen. Dat de cliënte een notariële volmacht ten behoeve van de werkneemster en haar collega heeft opgesteld en dat werkneemster daarvan in of rond 2012 op de hoogte is geraakt maar daarvan geen melding heeft gemaakt aan de thuiszorgorganisatie, wordt door de kantonrechter eveneens als vaststaand aangenomen.

De kantonrechter is van mening dat de werkneemster fout heeft gehandeld door de pinpas van de cliënte te gebruiken en door de notariële volmacht niet bij de thuiszorgorganisatie te melden. De werkneemster heeft daardoor het risico genomen dat later problemen zouden ontstaan en dat dan niet meer precies is vast te stellen wat er is gebeurd. De fout van de werkneemster kan ook negatieve gevolgen hebben voor de bedrijfsvoering van de thuiszorgorganisatie, met name waar het gaat om het vertrouwen van cliënte in de dienstverlening van de thuiszorgorganisatie. De notariële volmacht kan eveneens leiden tot problemen in de vertrouwensrelatie tussen de werkneemster en de cliënte en in de relatie met familie van cliënte. De kantonrechter acht de fouten van de werkneemster echter niet zodanig dat van de thuiszorgorganisatie niet kan worden verlangd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarbij acht de kantonrechter van belang (1) dat niet gebleken is van kenbare en op schrift gestelde regels van de thuiszorgorganisatie, (2) dat het doen van boodschappen ten behoeve van een cliënte gebruikelijk en aanvaard is (ook al moeten de uitgaven dan wel controleerbaar zijn), (3) dat de notariële volmacht geheel op initiatief van de cliënte en buiten medeweten van de werkneemster is opgesteld, (4) dat de cliënte tot kort voor haar overlijden goed in staat was om haar eigen zaken en financiën te beheren en dat ook deed, (5) dat de werkneemster vanwege de sterke vertrouwensband tussen haar en de cliënte die in meer dan tien jaar was ontstaan zich mogelijk wat minder bewust is geweest van de risico’s van haar gedrag en (6) dat geen sprake is van eerdere of vergelijkbare gedragingen van de werkneemster waarvoor zij gewaarschuwd is. Hoe zeer de belangen van de thuiszorgorganisatie ook worden geschaad door het strafrechtelijk onderzoek naar het gedrag van de werkneemster, kan ook de verstoring van de arbeidsverhouding niet leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, omdat die direct samenhangt met het verwijtbaar gedrag van de werkneemster.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

Hoewel de kantonrechter van mening was dat het gestelde disfunctioneren van de werkneemster geen grond kan vormen voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanwege het niet c.q. onvoldoende aanbieden van een verbetertraject, wordt de arbeidsovereenkomst toch ontbonden omdat de arbeidsovereenkomst ernstig verstoord is. De werkgever moet in verband daarmee wel een billijke vergoeding betalen, boven op de transitievergoeding die sowieso verschuldigd is.

Bij een tandartspraktijk werkte een tandartsassistente op basis van een salaris van € 3.843,38 bruto per maand bij een 36-urige werkweek. De tandartsassistente was tevens werkzaam als praktijkmanager en als zodanig verantwoordelijk voor het personeelsbeleid. In augustus 2014 constateert de financieel adviseur van de tandartspraktijk dat de financiële situatie van de praktijk zeer zorgwekkend is en dat zelfs sluiting van de praktijk niet kan worden uitgesloten als niet drastisch wordt ingegrepen. Met name zouden de salarissen te hoog zijn. Aan de werknemers wordt een salarisverlaging van 20-25% voorgesteld, af te bouwen in twaalf gelijke maandelijkse stappen. Aan de werkneemster wordt in januari 2015 een pro forma salarisstrook en een nieuwe arbeidsovereenkomst gestuurd, waarbij haar salaris wordt verlaagd naar € 3.060,47. De werkneemster heeft daarmee niet ingestemd. Wel heeft haar partner gevraagd om een deugdelijke financiële onderbouwing van het voorstel, maar de vennoten van de tandartspraktijk zijn van mening dat zij al voldoende inzicht in de financiële situatie hebben gegeven. In maart 2015 vindt een functioneringsgesprek met de werkneemster plaats dat tot een escalatie leidt. De tandartspraktijk verwijt de werkneemster dat het door haar gevoerde personeelsbeleid geleid heeft tot de financiële problemen waarin de praktijk zich inmiddels bevindt. De werkneemster daarentegen beroept zich er op dat alle zaken betreffende het personeelsbeleid altijd door haar zijn teruggekoppeld aan de vennoten en dat alle wijzigingen in het salaris in goed overleg tot stand zijn gekomen en door de vennoten van de tandartspraktijk zijn goedgekeurd. De werkneemster stelt voor om een functioneringsgesprek te houden waarin duidelijke werkafspraken worden gemaakt, maar de tandartspraktijk deelt in plaats daarvan aan de werkneemster mede dat zij de arbeidsovereenkomst wenst te beëindigen, stelt de werkneemster vrij van werkzaamheden en licht het personeel daarover in. Een poging om door middel van mediation tot elkaar te komen, strandt reeds na de eerste bijeenkomst onder leiding van de mediator. De tandartspraktijk verzoekt daarop de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een verstoorde arbeidsverhouding. De werkneemster verweert zich door er op te wijzen dat de werkelijke reden van het voorgenomen ontslag de wens tot bezuiniging op de loonkosten is en dat de discussie over de loonkosten er bij is gehaald om een onwerkbare situatie te creëren.
De kantonrechter stelt voorop dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst alleen mogelijk is als zich één van de acht in de wet genoemde redelijke gronden voor ontslag voordoet en als herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. De tandartspraktijk beroept zich op de verstoorde arbeidsverhouding als redelijke grond voor ontslag. Op grond van de wet en de wetsgeschiedenis betekent dat, dat de arbeidsovereenkomst ernstig en duurzaam moet zijn verstoord, zodanig dat in redelijkheid van de werkgever niet verlangd kan worden dat hij het dienstverband voortzet. Naar de mening van de kantonrechter is voldoende gebleken dat de arbeidsverhouding verstoord is geraakt door de discussie over de voorgestelde salarisverlaging en is deze verstoring versterkt door de mededeling van de tandartspraktijk dat zij de arbeidsovereenkomst wenste te beëindigen en door het feit dat de werkneemster vooruitlopend daarop met onmiddellijke ingang werd vrijgesteld van werkzaamheden. De kantonrechter is van mening dat de verstoring van de arbeidsverhouding voldoende ernstig is. De kantonrechter acht de verstoring van de arbeidsverhouding echter niet duurzaam, omdat de tijd die is verstreken tussen eind december 2014 (toen de problemen met betrekking tot de hoogte van de loonkosten werden aangekaart) en de indiening van het verzoekschrift (begin augustus 2015) te kort is in het licht van de relatief lange duur van het dienstverband dat tussen partijen had bestaan.

Desondanks ontbindt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst omdat voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet van de werkgever mag worden verlangd vanwege de aard en omvang van het bedrijf en omdat herplaatsing om dezelfde reden niet in de rede ligt. De kantonrechter refereert daarbij aan de wetsgeschiedenis waaruit blijkt dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst ook mogelijk is bij een minder duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, als de ernst zodanig is dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever verlangd kan worden, zij het dat een dergelijke beëindiging dan wel kan leiden tot de verplichting een billijke vergoeding te betalen wegens ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever. De kantonrechter is van mening dat de tandartspraktijk aan de werkneemster een billijke vergoeding moet betalen. Van ernstig verwijtbaar gedrag is volgens de kantonrechter sprake omdat de tandartspraktijk de werkneemster in belangrijke mate verantwoordelijk heeft gehouden voor het ontstaan van de financiële situatie door het te hoog laten oplopen van de salarissen, hetgeen een ernstige beschuldiging is die de integriteit van de werkneemster raakt. De werkneemster had vanaf haar indiensttreding in 2002 tot maart 2015 van de tandartspraktijk nooit aanmerkingen op haar functioneren gehad, en was maar tekeningsbevoegd tot € 500, waaruit volgens de kantonrechter reeds blijkt dat het financiële beleid niet aan haar kan worden toegerekend. Dat de tandartspraktijk er voor heeft gekozen om de uitvoering van het personeelsbeleid niet te controleren kan de werkneemster niet worden verweten. De tandartspraktijk had in moeten gaan op het voorstel van de werkneemster om in een functioneringsgesprek duidelijke werkafspraken te maken en had niet in plaats daarvan er voor moeten kiezen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, de werkneemster op non-actief te stellen en het personeel daarover gelijktijdig in te lichten. De werkneemster is aldus niet een reële kans geboden om haar functioneren te verbeteren en vanwege de verstoorde arbeidsverhouding kan zij die ook niet meer krijgen. De hoogte van de billijke vergoeding wordt door de kantonrechter vastgesteld op € 8.000 bruto boven op een transitievergoeding van € 20.060 bruto. De kantonrechter overweegt daarbij dat de hoogte van de billijke vergoeding wordt bepaald door de ernst van de verwijtbaarheid van het gedrag van de werkgever en niet door de gevolgen van het ontslag voor de werknemer. De financiële omstandigheden van de werkgever spelen daarentegen wel een rol bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.