Hoewel de werkgever ontkende de arbeidsovereenkomst na twee jaar arbeidsongeschiktheid te hebben opgezegd, mocht de werknemer er van uitgaan dat dat wel gebeurd was. Dat betekende dat de werkgever niet alleen de transitievergoeding moest betalen, maar ook de wettelijke schadeloosstelling en een billijke vergoeding.

Bij een laboratorium werkt een medewerkster die sinds 7 januari 2014 ziek is. Als aan haar per 5 januari 2016 een WIA-uitkering wordt toegekend, organiseert de werkgever een bijeenkomst met collega’s om afscheid te nemen. Bij die bijeenkomst overhandigt een medewerkster van de afdeling personeelszaken een brief aan de werkneemster, waarin zij bedankt wordt voor haar inzet en waarin wordt medegedeeld dat tot betaling van vakantietoeslag en vergoeding wegens niet genoten vakantiedagen zal worden overgegaan. Boven de brief staat “betreft: einde dienstverband”. Op de salarisspecificatie waarop de afrekening van vakantietoeslag en vakantiedagen wordt berekend, is vermeld: “datum uit dienst 04-01-2016”. De werkneemster stelt vervolgens dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd en vordert behalve de transitievergoeding een wettelijke schadeloosstelling wegens het niet in acht nemen van de wettelijke opzegtermijn en een billijke vergoeding wegens opzegging zonder toestemming van het UWV of instemming van de werkneemster.

De werkgever stelt dat het niet de bedoeling was om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. De kantonrechter is van dit verweer echter niet onder de indruk en oordeelt dat is opgezegd. Dat betekent op de eerste plaats dat de transitievergoeding verschuldigd is. Daarnaast is de werkgever de wettelijke schadeloosstelling verschuldigd omdat de wettelijke opzegtermijn niet in acht is genomen. Die schadeloosstelling bedraagt het loon over de normaliter geldende opzegtermijn. Het verweer van de werkgever dat de werknemer over die opzegtermijn geen recht op loon zou hebben gehad, wordt verworpen met een beroep op een arrest van de Hoge Raad: het gaat om een forfaitair berekende schadevergoeding die los staat van de werkelijk geleden schade. Tenslotte is de werkgever nog een billijke vergoeding verschuldigd, wegens het opzeggen van de arbeidsovereenkomst zonder toestemming van het UWV en zonder instemming van de werkneemster. Omdat vaststaat dat de toestemming van het UWV desgevraagd wel zou zijn verleend, stelt de kantonrechter deze vergoeding vast op een bedrag van € 250 netto.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

De ministerraad heeft ingestemd met een wetsvoorstel, dat regelt dat het UWV aan werkgevers de transitievergoeding vergoedt, die moet worden betaald aan werknemers die wegens langdurige arbeidsongeschiktheid worden ontslagen.

Het door het UWV te vergoeden bedrag wordt berekend op basis van het bedrag van de transitievergoeding dat verschuldigd zou zijn op de dag waarop het tijdvak eindigt waarin de werkgever loon tijdens ziekte aan de werknemer is verschuldigd. Indien de werkgever langer loon tijdens ziekte is verschuldigd omdat het UWV een loonsanctie heeft opgelegd wegens het plegen van te weinig re-integratie-inspanningen, telt deze periode niet mee. De vergoeding is niet hoger dan het bedrag dat tijdens ziekte als loon aan de werknemer is betaald. Ondanks dat de vergoeding wordt bekostigd uit de WW-premie, is het bedrag van de vergoeding niet gemaximeerd op het maximum dagloon.

De vergoeding wordt betaald, ongeacht de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Ook bij een beëindiging met wederzijds goedvinden kan de vergoeding plaatsvinden, ondanks dat dan de transitievergoeding formeel niet verschuldigd is. Het moet dan wel gaan om een beëindiging wegens langdurige arbeidsongeschiktheid.
De vergoeding wordt verstrekt op verzoek van de werkgever. Nadere regels worden gesteld over deze aanvraagprocedure, bijvoorbeeld ten aanzien van de termijn waarbinnen de aanvraag moet plaatsvinden en de wijze waarop de werkgever moet aantonen dat recht bestaat op de vergoeding. Mocht achteraf blijken dat te veel betaald is, dan dient het UWV het te veel betaalde terug te vorderen.

De wetswijziging moet op 1 januari 2018 inwerking treden, maar krijgt dan terugwerkende kracht tot 1 juli 2015, zodat ook gevallen in het verleden waarin de transitievergoeding is betaald onder de werking van de regeling vallen.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

Een werkgever die van mening was dat een werknemer onvoldoende functioneerde, mocht in de omstandigheden van het geval volstaan met een verbetertraject van zes weken.

Bij een productiebedrijf werkte sinds 2003 een 55-jarige buitenlandse productiemedewerker. Reeds tijdens een beoordelingsgesprek in januari 2011 heeft de werkgever kritiek geuit op het functioneren van de werknemer. In 2014 heeft de werkgever besloten het werk van haar medewerkers nauwkeuriger te gaan monitoren. Omdat de werknemer in kwestie toen langdurig arbeidsongeschikt was, is de werkgever daarmee in zijn geval pas in 2015 gestart. Bij functioneringsgesprekken in november 2014 en in juni 2015 wordt het functioneren van de werknemer als onvoldoende aangemerkt. Bij het laatste gesprek worden concrete verbeterpunten geformuleerd. Op 4 augustus 2015 krijgt de werknemer een officiële waarschuwing. Tijdens een gesprek op 11 augustus 2015 wordt afgesproken een verbetertraject te starten. De werknemer zal daarbij ander werk gaan doen, de eerste twee weken onder begeleiding van een collega en daarna twee weken zonder begeleiding. Na vier weken zal het verbetertraject worden voortgezet met het werk dat de werknemer voorheen deed. Wekelijks zal het werk worden beoordeeld. Bij brieven van 28 augustus 2015 en 7 september 2015 spreekt de werkgever zijn ontevredenheid uit over het verloop van het eerste deel van het verbetertraject. Op 29 september 2015 stelt de werkgever voor de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Met dat voorstel gaat de werknemer niet akkoord. In plaats daarvan reageert de werknemer op verwijten die in de voorgaande brieven van de werkgever aan hem worden gemaakt. Op 5 november 2015 wordt een evaluatiegesprek gevoerd naar aanleiding van het tweede deel van het verbetertraject. In een beoordelingsgesprek op 23 november 2015 concludeert de werkgever tenslotte dat de werknemer op vrijwel alle punten onvoldoende functioneert.

Een door de werkgever ingediend verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt door de kantonrechter gehonoreerd. De arbeidsovereenkomst wordt per 1 april 2016 ontbonden. De werkgever is aan de werknemer de transitievergoeding van € 16.223 verschuldigd. Als de werknemer in hoger beroep gaat stelt het gerechtshof dat het verweer van de werknemer dat hij niet onvoldoende heeft gefunctioneerd volstrekt onaannemelijk is. De werknemer had nog gesteld dat hij de Nederlandse taal slecht beheerst en dat de werkgever dat wist, maar het gerechtshof is van mening dat dit de werknemer niet kan baten, omdat hij al meer dan dertien jaar in Nederland woont en werkt, en er desondanks niet voor gezorgd heeft dat hij zich de Nederlandse taal zodanig eigen heeft gemaakt dat hij zonder problemen met zijn collega’s en leidinggevenden kan communiceren. Daarbij komt volgens het gerechtshof dat de werkgever een cursus Nederlands heeft aangeboden en dat de communicatie met andere buitenlandse werknemers die de Nederlandse taal ook niet machtig zijn, zonder noemenswaardige problemen verloopt. Waar aldus sprake is van ongeschiktheid van de werknemer om aan de functie-eisen te voldoen, dient het gerechtshof nog te beoordelen of de werknemer daarvan tijdig in kennis is gesteld en of hij voldoende gelegenheid heeft gekregen om zijn functioneren te verbeteren. Het gerechtshof is van mening dat het verbetertraject, dat zes weken heeft geduurd, betrekkelijk kort is, maar is toch van mening dat het voldoende lang is geweest, gelet op het feit dat het deels ging om ongeschoold werk dat de werknemer al jaren verrichtte en gelet op het feit dat andere werknemers doorgaans na één week in staat zijn om het andere werk onder begeleiding te verrichten en na twee weken zelfstandig. Het gerechtshof laat daarom de beschikking van de kantonrechter waarbij de arbeidsovereenkomst is ontbonden, in stand.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

Een werknemer had tijdens werktijd zo veel Whatsapp-berichten verzonden en ontvangen, dat de werkgever een deel van het betaalde loon als onverschuldigd betaald kon terugvorderen.

Bij een grafisch bedrijf was tot 1 augustus 2015 een projectmanager in dienst geweest. Bij het einde van de arbeidsovereenkomst was afgesproken dat de werkgever de vergoeding wegens niet genoten vakantiedagen waarop de werknemer recht had (een bedrag van ruim € 5.000) in drie maandelijkse termijnen zou uitbetalen, in plaats van ineens bij het einde van de arbeidsovereenkomst. Toen de werkgever vervolgens echter helemaal niet betaalde, startte de werknemer een procedure bij de kantonrechter. In die procedure stelt de werkgever dat bij het inleveren van de mobiele telefoon van de werknemer is gebleken dat de werknemer tijdens werktijd zo veel privé Whatsapp-berichten heeft ontvangen en verzonden dat de werknemer achteraf geen recht had op loon gedurende 175 uren.

Tot deze berekening komt de werkgever door 1255 tijdens werktijd verzonden en ontvangen berichten over de periode van 7 juli 2014 tot en met 21 januari 2015 te extrapoleren tot 2105 berichten in totaal. Aan deze berichten zou de werknemer gemiddeld vijf minuten per bericht hebben besteed. Die vijf minuten per bericht verdedigt de werkgever door er op te wijzen dat het niet ging om gewone berichten maar om liefdesberichten van en aan meerdere dames, waardoor de werknemer kennelijk zeer in beslag werd genomen.
De kantonrechter stelt vast dat de werknemer de 1255 berichten niet heeft betwist, maar de extrapolatie naar 2105 berichten wel, en dat de werkgever deze betwisting niet heeft kunnen ontkrachten. De kantonrechter bepaalt de werktijd die met de 1255 berichten is gemoeid op ongeveer tweeëneenhalf tot drie minuten per bericht en schat het bedrag aan loon dat de werknemer aldus heeft ontvangen zonder daarvoor gewerkt te hebben op € 1.500. Dat bedrag heeft de werkgever onverschuldigd betaald, zodat dat teruggevorderd kan worden en verrekend kan worden met de vergoeding wegens niet genoten vakantiedagen.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

De arbeidsovereenkomst van een werknemer werd door de kantonrechter ontbonden vanwege een verstoorde arbeidsverhouding, ondanks dat de kantonrechter oordeelde dat die verstoring aan de werkgever was te wijten. De werkgever moest daarvoor wel een hogere ontslagvergoeding betalen.

Bij een groothandel in modieuze damesschoenen was per 15 juni 2016 een verkoopdirecteur in dienst genomen. Deze had eerder gewerkt als directeur bij een ander schoenbedrijf, dat echter kleiner was en in een ander marktsegment opereerde. De werknemer was door een headhuntersbedrijf gevraagd om te solliciteren. De positie van verkoopdirecteur was vrijgekomen doordat de bestaande verkoopdirecteur een andere functie in het bedrijf ging vervullen (collection manager), nadat deze verkoopdirecteur zijn aandelen in het bedrijf voor veel geld had verkocht. Op 19 mei 2016 wordt de verkoopdirecteur op non-actief gesteld.

Als voorstellen voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet door de werknemer worden aanvaard, deelt de werkgever op 27 mei 2016 in een brief mede dat de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2016 wordt beëindigd. Als reden daarvoor wordt opgegeven dat de werknemer niet aan de eisen van zijn functie kan voldoen.
Als de werkgever de kantonrechter verzoekt dit ontslag nietig te verklaren omdat er geen toestemming van het UWV voor is gevraagd, verweert de werkgever zich door te stellen dat met de brief van 27 mei 2016 niet beoogd was de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Dat verweer passeert de kantonrechter door te wijzen op jurisprudentie van de Hoge Raad waaruit volgt dat een werknemer een verklaring van een werkgever heel snel als een opzegging mag beschouwen. De werkgever vordert ook dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst zal ontbinden als het ontslag op staande voet nietig verklaard zou worden. Daartoe voert de werkgever aan dat de werknemer zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen door een gesprek met de ceo over zijn ontslag heimelijk op te nemen, dat de werknemer ongeschikt is voor zijn functie en dat de arbeidsverhouding verstoord is.

De kantonrechter oordeelt dat de werknemer niet kan worden verweten dat hij het ontslaggesprek heeft opgenomen, omdat dit noodzakelijk is gebleken voor de waarheidsvinding. De ceo had in dat gesprek namelijk niet aangegeven dat de werknemer niet geschikt was voor zijn functie, maar dat de ceo zelf een fout had gemaakt bij het aanstellen van de verkoopdirecteur, door het belang van kennis van het specifieke deel van de markt te onderschatten. Voor wat betreft het disfunctioneren stelt de kantonrechter vast dat een adequaat verbetertraject heeft ontbroken. De werkgever valt daarentegen te verwijten dat de nieuwe verkoopdirecteur niet voldoende is gesteund toen hij te maken kreeg met weerstand van de vorige verkoopdirecteur, die nog in het bedrijf werkzaam was.

Met betrekking tot de verstoring van de arbeidsverhouding stelt de kantonrechter vast dat daarvan wel sprake is ten opzichte van een aantal collega’s, waaronder de vorige verkoopdirecteur, maar dat deze verstoring niet aan de werknemer is te wijten. Veeleer ziet de kantonrechter de oorzaak van de verstoring van de arbeidsverhouding in het feit dat de vorige verkoopdirecteur in het bedrijf is blijven werken, waar verwacht werd dat deze zich na enkele maanden uit het bedrijf zou terugtrekken. Ondanks dat aldus niet werd voldaan aan de voorwaarden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde arbeidsverhouding, ontbindt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst toch op die grond, omdat geen vruchtbare samenwerking meer te verwachten valt nu de ceo geen vertrouwen in de werknemer meer heeft. Omdat het op non-actiefstellen en vervolgens ontslaan van de werknemer ernstig verwijtbaar is, moet de werkgever wel een billijke vergoeding aan de werknemer betalen. Rekening houdend met alle omstandigheden van het geval stelt de kantonrechter die vergoeding vast op € 38.000 bruto.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

De wet merkt een arbeidsovereenkomst als een uitzendovereenkomst aan indien aan drie eisen is voldaan. Op de eerste plaats dient de werknemer door de werkgever ter beschikking te zijn gesteld aan een derde. Verder moet de werknemer dan bij die derde werkzaam zijn onder de leiding en het toezicht van die derde. En tenslotte moet de terbeschikkingstelling van de werknemer aan die derde geschieden in de uitoefening van het beroep of bedrijf van die derde, wat zo moet worden begrepen dat de werkgever zich professioneel bezig moet houden met de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten.

De vraag of een arbeidsovereenkomst een uitzendovereenkomst in de zin van de wet is, heeft twee gevolgen. Op de eerste plaats kan dan gedurende de eerste 26 weken in de arbeidsovereenkomst schriftelijk worden bedongen dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt als de terbeschikkingstelling van de werknemer aan de derde eindigt (het zogenaamde “uitzendbeding”). Op de tweede plaats kunnen dan gedurende de eerste 26 weken onbeperkt arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden aangegaan. De CAO voor de Uitzendkrachten verlengt beide termijnen van 26 weken tot 78 weken.

In de praktijk was discussie ontstaan over de vraag of behalve uitzendbureaus ook payrollbedrijven gebruik konden maken van de voordelen van de uitzendovereenkomst. Enerzijds werd betoogd dat dit niet het geval was. Met een beroep op de wetsgeschiedenis werd in dat geval betoogd dat de voordelen van de uitzendovereenkomst door de wetgever waren toegekend vanwege de nuttige rol die uitzendbureaus op de arbeidsmarkt vervullen, door vraag en aanbod bij elkaar te brengen (de zogenaamde “allocatieve functie”). Omdat payrollbedrijven dat laatste nu juist niet doen (maar alleen werknemers in dienst nemen die hun cliënten zelf hebben geworven om daarna diezelfde werknemers aan die cliënten uit te lenen), zouden payrollbedrijven geen beroep kunnen doen op de voordelen van de uitzendovereenkomst. Anderzijds werd echter aangevoerd dat payrollbedrijven evenzeer zouden kunnen profiteren van de voordelen van de uitzendovereenkomst omdat uit de wetsgeschiedenis eveneens blijkt dat andere toekomstige verhoudingen op de arbeidsmarkt met drie partijen ook daaronder zouden kunnen vallen. Waar de wetsgeschiedenis zo onduidelijk was en de tekst van de wet ook geen uitkomst bood, was het wachten op een beslissing van de Hoge Raad.

Die beslissing is er inmiddels, zij het dat die niet is genomen in een geschil tussen een werkgever en werknemer over de vraag of de werkgever een beroep kon doen op de voordelen verbonden aan de uitzendovereenkomst. De vraag of een arbeidsovereenkomst een uitzendovereenkomst is, is in de praktijk nog op twee andere manieren van belang. Zo is daarvan (mede) afhankelijk of een werkgever verplicht is aangesloten bij het bedrijfstakpensioenfonds voor de uitzendkrachten, de Stichting pensioenfonds voor personeelsdiensten (StiPP). Een bedrijf dat gekwalificeerd medisch personeel ter beschikking stelde aan ziekenhuizen, zorginstellingen en thuiszorgorganisaties stelde dat het niet verplicht aangesloten behoefde te zijn bij StiPP omdat zij bij gebreke van het vervullen van een allocatiefunctie geen uitzendovereenkomsten met haar werknemers sloot. En verder is de vraag of een arbeidsovereenkomst een uitzendovereenkomst is ook van belang voor de vraag of de werkgever dient te worden ingedeeld in de sector Uitzendbedrijven en derhalve de hoge sectorpremies van die sector dient te betalen.

In twee arresten van 4 november 2016 hebben de civiele kamer respectievelijk de belastingkamer van de Hoge Raad besloten dat voor het bestaan van een uitzendovereenkomst de allocatieve functie op de arbeidsmarkt niet vereist is. Volgens de Hoge Raad gelden voor het aannemen van een uitzendovereenkomst geen andere eisen dan in de wet zijn vermeld (waar de allocatieve functie niet als voorwaarde is genoemd) en blijkt uit de wetsgeschiedenis niet dat dit anders zou zijn.

De arresten van de Hoge Raad betekenen dat het ene bedrijf verplicht was aangesloten bij StiPP en dus pensioenpremies moest afdragen aan StiPP en dat het andere bedrijf de hoge sectorpremies van de sector Uitzendbedrijven verschuldigd was.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.