Is enkel tijdsverloop voldoende om bij werknemer het vertrouwen te wekken nieuwe bedongen arbeid is ontstaan?

Een bank behoefde aan een werknemer aan wie in 1992 een WAO-uitkering was toegekend en aan wie sindsdien aangepaste arbeid was aangeboden, geen loon tijdens ziekte te betalen toen hij op 1 december 2009 opnieuw ziek uitviel.

De werknemer was in 1969 in dienst getreden bij één van de rechtsvoorgangers van de bank en na diverse fusies en overnames bij de bank in dienst gekomen. Nadat aan hem in 1992 de WAO-uitkering was toegekend wegens volledige arbeidsongeschiktheid, was sprake van een opeenvolging van werkhervattingen in passende arbeid, steeds gevolgd door nieuwe uitvallen wegens ziekte. Daarbij was aan de werknemer ook een aantal keren een nieuwe functie(naam) toegekend.

De relevante gebeurtenissen zijn de volgende:

• per 1 oktober 1993: uitbetaling WAO-uitkering naar mate van arbeidsongeschiktheid van 65-80% wegens inkomsten uit aangepaste arbeid;
• per 1 mei 1994: uitbetaling WAO-uitkering naar mate van arbeidsongeschiktheid van 45-55% wegens genoten inkomsten uit aangepaste arbeid;
• per 27 maart 1995: functie senior medewerker operations;
• per 26 juni 1995: 45-55% arbeidsongeschikt wegens verrichten aangepaste arbeid (de werknemer werkt zes uur per dag met een loonwaarde van vier uur per dag):
• per 1 december 2000: functie senior medewerker commerciële ondersteuning personal banking gedurende 18 uur per week;
• per 1 maart 2002: functie senior medewerker commerciële ondersteuning zakelijk;
• per 8 mei 2002: 80-100% arbeidsongeschikt;
• per 1 november 2002: uitbetaling WAO-uitkering naar mate van arbeidsongeschiktheid van 65-80% wegens inkomsten uit aangepaste arbeid;
• per 1 december 2002: uitbetaling WAO-uitkering naar mate van arbeidsongeschiktheid van 55-65% wegens inkomsten uit aangepaste arbeid;
• per 1 januari 2003: 45-55% arbeidsongeschikt;
• per 31 augustus 2005: verhuizing werkzaamheden naar andere vestiging, waarbij werknemer niet kan meeverhuizen vanwege de beperkingen als gevolg van zijn ziekte, in verband daarmee de werknemer een bovenbudgettaire aanstelling krijgt;
• per 23 maart 2009: 80-100% arbeidsongeschikt wegens nieuwe ziekteoorzaak;
• per 1 november 2009: functie employee regional support III;
• per 1 december 2009: 80-100% arbeidsongeschikt.

Als de bank per 1 mei 2013 de arbeidsovereenkomst opzegt wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, vordert de werknemer dat voor recht verklaard wordt dat bij de uitval wegens ziekte op 1 december 2009 sprake was van nieuwe bedongen arbeid en dat als gevolg daarvan op 1 december 2009 een nieuwe periode van 104 weken is ontstaan, waarin de werknemer recht heeft op loondoorbetaling tijdens ziekte.
Nadat de kantonrechter deze vordering heeft afgewezen, moet het gerechtshof in hoger beroep over deze vordering oordelen.

Het hof stelt daarbij voorop dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat, zo lang de passende arbeid die de werknemer in verband met zijn ziekte verricht geen nieuwe bedongen arbeid is geworden, voor de werkgever geen nieuwe loondoorbetalingsverplichting ontstaat in het geval waarin de werknemer als gevolg van de re-integratie passende arbeid is gaan verrichten en hij na afloop van de eerste 104 weken opnieuw door ziekte uitvalt.

De vraag waar het om gaat is daarmee dus of de passende arbeid die de werknemer tijdens ziekte verrichtte, nieuwe bedongen arbeid is geworden. Het hof stelt vast dat een dergelijke wijziging niet uitdrukkelijk tussen partijen is overeengekomen. Daarom moet het hof onderzoeken of de werknemer er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de passende arbeid inmiddels nieuwe bedongen arbeid is geworden. Volgens het hof is dat het geval als de passende arbeid niet gedurende te korte tijd is verricht en als de aard en omvang van die arbeid tussen partijen niet meer ter discussie staat.

De werknemer is van mening dat dat het geval is, omdat van 1 juli 1995 tot 1 december 2009 passende arbeid is verricht en vanaf 1 juli 1995 duidelijk was dat er geen uitzicht meer was op herstel. Maar enkel tijdsverloop is volgens het hof niet voldoende om te bewerkstelligen dat passende arbeid nieuwe bedongen arbeid is geworden. Het daartoe vereiste vertrouwen moet zijn gebaseerd op een gedraging van de werkgever, waarbij van belang is dat de werkgever verplicht is tot re-integratie en dus niet kan voorkomen dat de werknemer langdurig passende arbeid verricht.

De werknemer kan volgens het hof het vereiste vertrouwen ook niet ontlenen aan beslissingen van het UWV, omdat het dan geen gedragingen van de bank betreft. Ook de benoemingen in bepaalde functies kunnen het vereiste vertrouwen volgens het hof niet wekken, omdat deze niet hebben geleid tot wijziging van de feitelijk verrichte werkzaamheden. Dat de werknemer steeds zes uur per dag werkte om vier uur betaald te krijgen, wijst volgens het hof op passende arbeid in verband met chronische arbeidsongeschiktheid. Ook was er volgens het hof geen medische eindsituatie omdat er steeds een grote kans was op volledige uitval. Net als de kantonrechter wijst het hof daarom de vordering van de werknemer af.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

Is een beding rechtsgeldig dat verbiedt om vakantiedagen mee over te nemen naar een volgend jaar?

De werknemer kon een beding in de arbeidsovereenkomst vernietigen, op grond waarvan niet opgenomen vakantiedagen aan het einde van het kalenderjaar zouden vervallen.

Bij een bedrijf in de zuivelindustrie werkte een werknemer als bedrijfsleider. Zijn arbeidsovereenkomst is per 1 april 2016 opgezegd. De werknemer maakt dan aanspraak op een vergoeding wegens opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen. De werkgever verweert zich daartegen echter met de stelling dat de werknemer geen recht meer kan doen gelden op vakantiedagen die aan het einde van het kalenderjaar niet zijn opgenomen. Die bepaling is volgens de werkgever in de arbeidsovereenkomst opgenomen omdat de werknemer grote vrijheid had om zijn arbeidstijden zelf te bepalen, waardoor de werkgever niet kon controleren of en in hoeverre vakantiedagen waren opgenomen.

Als over deze zaak geprocedeerd wordt, acht het gerechtshof, in navolging van de kantonrechter, de bepaling in de arbeidsovereenkomst vernietigbaar vanwege strijd met de wettelijke bepaling volgens welke vakantiedagen, voor wat betreft het wettelijke minimum aantal (vier weken per jaar), pas vervallen nadat zes maanden zijn verstreken na het kalenderjaar waarin deze vakantiedagen zijn opgebouwd. Van die bepaling kan volgens de wet slechts ten gunste van de werknemer worden afgeweken. Voor zover het bovenwettelijke vakantiedagen betreft (meer da vier weken per jaar), leidt het gerechtshof uit het wettelijke verbod tot afkoop van vakantiedagen af dat voor bovenwettelijke vakantiedagen wel afkoop mogelijk is, maar uitsluitend als de vakantiedagen daarbij uitbetaald worden.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

Geen transitievergoeding voor werknemer die de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt. Verboden leeftijdsdiscriminatie?

Het gerechtshof in ’s-Hertogenbosch heeft de Hoge Raad gevraagd om zich uit te spreken over de vraag of het verboden leeftijdsdiscriminatie oplevert dat de werknemer die de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt geen recht heeft op de transitievergoeding.

Bij een bedrijf in de zuivelindustrie was een bedrijfsleider werkzaam, die in 2000 in dienst was gekomen. De werknemer was toen 56 jaar. Bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd was de arbeidsovereenkomst voortgezet. Per 1 april 2016 zegt de werkgever de arbeidsovereenkomst op. De werknemer is dan dus 72 jaar. De werknemer maakt dan aanspraak op de transitievergoeding (€ 28.000 bruto). Van de wettelijke bepaling volgens welke de werknemer geen aanspraak heeft op deze vergoeding omdat hij de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt, stelt de werknemer dat deze in strijd is met het wettelijke verbod van leeftijdsdiscriminatie. Dat verbod is gebaseerd op een Europese Richtlijn.

Als het gerechtshof over die vraag moet oordelen, besluit het om daarover een prejudiciële uitspraak aan de Hoge Raad te vragen. Uit de wetsgeschiedenis leidt het hof af dat de transitievergoeding niet alleen bedoeld is om de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken maar ook als compensatie voor de gevolgen van het ontslag. De regering heeft tijdens de parlementaire behandeling van de transitievergoeding gesteld dat werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt de transitievergoeding niet dienen te ontvangen, omdat zij al recht hebben op een AOW-uitkering en dus voor hun inkomen niet zijn aangewezen op het verrichten van arbeid. Maar daarmee zegt de regering volgens het hof ten onrechte niets over de tweede doelstelling: compensatie voor de gevolgen van het ontslag.

De vraag is of het maken van onderscheid naar leeftijd aldus wel een legitiem doel dient, terwijl dat een voorwaarde is wil het maken van onderscheid naar leeftijd niet verboden zijn. Daarbij komt dat het in het onderhavige geval gaat om een werknemer die slechts recht had op een gedeeltelijke AOW-uitkering, omdat hij in het verleden buiten Nederland heeft gewerkt. Het gerechtshof wil van de Hoge Raad ook weten of dat mee moet wegen bij de vraag of het maken van onderscheid naar leeftijd een passend en noodzakelijk middel is om het (eventuele) legitieme doel te bereiken. Als het maken van onderscheid naar leeftijd geen passend en noodzakelijk middel is, is het maken van onderscheid naar leeftijd verboden, zelfs als er een legitiem doel zou zijn.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.