De werkgever mocht eenzijdig het arbeidsrooster van een werkneemster wijzigen omdat het arbeidsrooster geen arbeidsvoorwaarde was en omdat de voorgestelde wijziging niet in strijd was met goed werkgeverschap.

Bij een callcenter werkt sinds 2007 een werkneemster als trainster. Zij werkt 32 uur per week verdeeld over drie hele dagen en twee ochtenden. In verband met de opvang van hun vijf kinderen is dit werkrooster afgestemd op de werktijden van haar partner die een eigen bedrijf heeft. Als de werkgever in 2016 met instemming van de ondernemingsraad besluit om de functie van trainster te laten vervallen, biedt de werkgever aan de werkneemster de functie van teamleider aan. Zij zou deze functie moeten vervullen gedurende vier aaneengesloten hele dagen met minimaal een avonddienst. De werkneemster accepteert de functie, maar laat weten dat zij haar arbeidstijden niet kan aanpassen. Vervolgens vindt een gesprek met de werkneemster plaats, waarin de werkgever mededeelt dat de werkneemster volgens een door de werkgever vastgesteld rooster dient te werken. Aan haar wordt daarbij medegedeeld dat zij gesommeerd zal worden het bedrijf te verlaten als zij op andere tijden komt werken en dat zij geen loon zal krijgen als zij niet komt werken op tijden waarop zij wel ingeroosterd is. De werkneemster start daarop een procedure bij de kantonrechter, waar zij vordert dat de kantonrechter voor recht verklaart dat de werkgever de arbeidstijden niet eenzijdig kan wijzigen.

De kantonrechter stelt allereerst dat het arbeidsrooster geen arbeidsvoorwaarde is. Het arbeidsrooster is niet in de arbeidsovereenkomst opgenomen en de werkneemster heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat het arbeidsrooster nadien van de arbeidsovereenkomst deel is gaan uitmaken. Aangezien steeds wijzigingen in het arbeidsrooster hebben plaatsgevonden is van een verworven recht ook geen sprake.
Dat geen sprake is van een arbeidsvoorwaarde betekent volgens de kantonrechter dat de vraag of de werkgever het arbeidsrooster eenzijdig mocht wijzigen, moet worden beantwoord aan de hand van de maatstaf van het goed werkgeverschap. Volgens de kantonrechter betekent dat dat een werknemer op redelijke voorstellen van de werkgever die niet de primaire arbeidsvoorwaarden betreffen en die hun rechtvaardiging vinden in een verandering van omstandigheden, in het algemeen positief dient te reageren en dat hij deze alleen mag afwijzen als aanvaarding van de voorstellen niet zonder meer van hem kan worden gevergd.

De noodzaak voor de wijziging van het arbeidsrooster is volgens de kantonrechter door de werkgever voldoende aannemelijk gemaakt vanwege verslechterde bedrijfseconomische omstandigheden en gewijzigde behoeften van haar klanten, die vragen om een hoge bezetting tijdens de avonden en op zaterdag. De call agents werken daarom vooral in de middag en avond en het arbeidsrooster van de teamleider moet daarop worden aangepast, omdat de teamleider de call agents moet aansturen. De kantonrechter is verder van mening dat het voorstel van de werkgever redelijk is, dat de werkgever het gesprek met de werkneemster tijdig is aangegaan en dat zij met drie maanden voldoende tijd heeft gekregen om haar privé situatie aan te passen aan het gewijzigde arbeidsrooster. Aanvaarding van het voorstel kan daarom van de werkneemster worden gevergd. De werkgever heeft het arbeidsrooster op goede gronden eenzijdig kunnen wijzigen.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

De rechtbank heeft geweigerd om in kort geding een voorlopige voorziening te treffen om een door de Autoriteit Persoonsgegevens opgelegde last met dwangsom op te heffen. Die last hield in dat de werkgever binnen twee maanden haar werkwijze zo zou aanpassen dat geen registratie van de mate van arbeidsongeschiktheid van werknemers plaatsvindt, tenzij die mate van arbeidsongeschiktheid is vastgesteld door een bedrijfsarts.

De werkgever voerde een “pro-actief verzuimbeleid” waarbij door de leidinggevende in geval van een ziekmelding aan de werknemer werd gevraagd om aan te geven welke werkzaamheden hij of zij nog wel kan doen. Daarbij werden door de leidinggevende aan de werknemer een aantal vragen gesteld om te beoordelen of aangepast of vervangend werk mogelijk is en welke werkzaamheden het herstel van de werknemer kunnen bevorderen. Vervolgens bekeek de leidinggevende in welke mate de werknemer beperkt is in het uitvoeren van de werkzaamheden. De met de zieke werknemer te maken “werkafspraak” werd door de werkgever in haar verzuimsysteem geregistreerd in de vorm van een verlaagd beschikbaarheidspercentage. Bij kortdurend verzuim werd de bedrijfsarts vervolgens doorgaans niet ingeschakeld.

Als de Autoriteit Persoonsgegevens (de nieuwe naam van het College Bescherming Persoonsgegevens) signalen ontvangt over de wijze waarop de werkgever gegevens over de gezondheid van de werknemers vastlegt, neemt zij in 2015 diverse malen contact op met de werkgever. Uiteindelijk wordt een onderzoek gestart, waarvan de bevindingen worden vastgelegd in een rapport dat aan de werkgever wordt toegezonden. Vervolgens stelt de Autoriteit Persoonsgegevens de werkgever in kennis van een voornemen om een last onder dwangsom op te leggen. Als de werkgever in de gelegenheid is geweest om zijn zienswijze daarover in te dienen, besluit de Autoriteit Persoonsgegevens de last met dwangsom daadwerkelijk op te leggen. Daarbij wordt de werkgever opgedragen om binnen twee maanden haar werkwijze zo aan te passen dat bij een ziekmelding slechts wordt geregistreerd dat een werknemer zich ziek heeft gemeld of dat hij ziek is en dat de werkgever zich zal onthouden van het verwerken van andere medische persoonsgegevens van de zieke werknemer, waaronder begrepen de mate van arbeidsongeschiktheid, tenzij dit is gebaseerd op een voorafgaande beoordeling en vaststelling door een bedrijfsarts. Bij het niet voldoen aan deze opdracht, moet de werkgever een dwangsom betalen van € 5.000 per week.

De werkgever is het met deze last niet eens en vordert bij de bestuursrechter in kort geding een voorlopige voorziening waardoor de werking van dit besluit van de Autoriteit Persoonsgegevens wordt opgeheven. Die voorlopige voorziening wordt echter door de rechtbank geweigerd. De werkgevers stelt dat geen medische gegevens worden geregistreerd maar werkafspraken over inzetbaarheid en inroostering van de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer, welke afspraken zich vertalen in de registratie van een aanwezigheidspercentage. Naar het oordeel van de rechtbank is echter toch sprake van de registratie van een gezondheidsgegeven. De rechtbank wijst er op dat de wettelijke definitie van dat begrip ruim is. Gezondheidsgegevens mogen niet door de werkgever worden verwerkt, tenzij zich een wettelijke uitzonderingsgrond voordoet. De werkgever wijst op toestemming van de werknemer als wettelijke uitzonderingsgrond, maar de rechtbank stemt daar niet mee in. Van toestemming kan slechts sprake zijn als de toestemming in volle vrijheid is gegeven, uitdrukkelijk is gegeven en is gegeven nadat de werknemer is ingelicht over het doel, de inhoud en de mogelijke consequenties van de verwerking van de gegevens. Dat de werknemer zijn mate van beschikbaarheid doorgeeft, betekent niet ook dat de werknemer deze toestemming geeft. Tenslotte wijst de rechtbank er op dat in de Arbeidsomstandighedenwet waarborgen zijn opgenomen om werknemers te beschermen tegen de risico’s die gepaard gaan met de omgang van privacygevoelige gezondheidsgegevens, bijvoorbeeld door te eisen dat de werkgever zich bij de begeleiding van zieke werknemers laat bijstaan door een bedrijfsarts. Daardoor moet worden voorkomen dat de werknemer ongeoorloofde druk van zijn leidinggevende voelt om ondanks de ziekmelding te komen werken of zelfs om van een ziekmelding af te zien. Daarom mag de werkgever de beoordeling van de inzetbaarheid van de werknemer niet zelf doen.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.