Ondanks dat bewezen werd geacht dat een werknemer zich schuldig had gemaakt aan ongewenste intimiteiten, waaronder het betasten van borsten en billen van collega’s, mocht de werkgever hem niet op staande voet ontslaan vanwege het feit dat de werkgever niet eerder was opgetreden tegen de knuffelcultuur die binnen de onderneming van de werkgever bestond.

De werknemer was als kok werkzaam bij de werkgever. Op een moment waarop al onderhandelingen gaande waren over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, stelt de werkgever de werknemer op non-actief wegens melding van ongewenste intimiteiten door diverse medewerksters. Een viertal medewerksters legt daarover schriftelijke verklaringen af. Als de kok daarop aan één van de medewerksters een berichtje stuurt met de mededeling dat zij “laag en achterbaks is” en dat “zijn kant ook nog komt” wordt hij in februari 2015 op staande voet ontslagen wegens seksuele intimidatie en/of bedreiging. Als de kok de nietigheid van dit ontslag op staande voet inroept, komt het tot een procedure bij de kantonrechter. Daarin moet de werkgever zijn beschuldigingen bewijzen. Na het horen van zeven getuigen oordeelt de kantonrechter dat de kok zich ongeoorloofde vrijmoedigheden heeft veroorloofd en dat de losse werksfeer bij de werkgever daarvoor geen rechtvaardiging vormt. Doordat het ging om jonge, onervaren medewerksters die zich bevonden in een kwetsbare positie die ondergeschikt was aan die van de kok, had de kok zich volgens de kantonrechter schuldig gemaakt aan misbruik van zijn machtspositie.

De kok laat het er niet bij zitten en gaat in hoger beroep. Bij het gerechtshof heeft hij meer succes. Het hof leidt uit de getuigenverklaringen af dat bij de werkgever sprake was van een zeer losse sfeer, waarbij fysiek contact in de vorm van omhelzen/knuffelen bij binnenkomst en een collegiale arm om de schouder gewoon was. Daarbij was sprake van een vrije, vertrouwelijke wijze van communicatie, waarbij het persoonlijke niet werd geschuwd. Deze werksfeer moet volgens het gerechtshof aan de werkgever kenbaar zijn geweest, maar deze heeft daar nooit een opmerking over gemaakt. Pas toen een nieuwe stagiaire te kennen gaf van de aanrakingen door de kok niet gediend te zijn, heeft de werkgever ingegrepen. Daarna zijn verklaringen aan andere medewerksters gevraagd. Seksueel getinte opmerkingen kunnen volgens het hof op de werkvloer niet worden getolereerd, ook niet als zij verpakt worden als geintje of compliment, en het betasten van de billen of borsten van een medewerkster is onder alle omstandigheden onacceptabel. Maar de werkgever had de kok moeten wijzen op zijn verantwoordelijke positie en hem de kans moeten geven om zijn leven te beteren. Bedreiging en intimidatie was volgens het hof niet bewezen. Ontslag op staande voet is een laatste redmiddel en ging volgens het hof in dit geval te ver.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

De uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen die moest plaatsvinden bij het einde van de arbeidsovereenkomst van een werknemer die tijdens zijn dienstverband jaarlijks een bonus had ontvangen, moet plaatsvinden op basis van een loon waarbij ook rekening wordt gehouden met de gemiddeld genoten bonus.

De werknemer werkte sinds 13 februari 1984 als security officer bij een tabaksfabrikant tegen een loon van ruim € 9.500 bruto per maand. Vanaf 2006 had hij jaarlijks een bonus ontvangen als waardering voor zijn inspanningen en als dank voor de wijze waarop hij zijn arbeid had verricht. In november 2014 hadden de werkgever en de security manager een overeenkomst gesloten waarbij de arbeidsovereenkomst werd beëindigd en waarbij een beëindigingsvergoeding werd betaald. Voor de berekening van die vergoeding werd rekening gehouden met de gemiddelde bonus over de jaren 2011 tot en met 2013. Aldus berekend bedroeg de bonus iets meer dan 78% van het bruto jaarinkomen. In de gesloten overeenkomst was bepaald dat het restant aan verlofuren en compensatie-uren zou worden betaald “conform de regelgeving”.

Op de eindafrekening werden 301 vakantie-uren en 618,1 compensatie-uren uitbetaald. De werknemer maakte vervolgens aanspraak op een aanvullende betaling van ruim € 62.000, stellend dat bij de berekening van het loon waarnaar de uitbetaling had moeten plaatsvinden ook het werkgeversdeel van de pensioenpremie en de gemiddelde bonus meegerekend hadden moeten worden. De werknemer verwees daarbij naar een Europese Richtlijn en de uitleg die het Europese Hof van Justitie van de Europese Unie in zijn jurisprudentie aan die Richtlijn geeft. Die uitleg brengt met zich mee dat de werknemer tijdens zijn vakantie het loon moet ontvangen dat hij ontvangt als hij werkt en dat hij geen financieel nadeel mag ondervinden van het houden van vakantie. Het Hof rekent daarbij tot het loon niet alleen het vaste salaris, maar ook alle looncomponenten die “intrinsiek samenhangen met de taken en vergoedingen die de werknemer ontvangt uit hoofde van zijn professionele en persoonlijke status”.

Volgens het Hof mag het daarbij geen verschil maken of het loon wordt berekend gedurende het dienstverband of erna. De werkgever verweert zich onder meer met de stelling dat de bonus niet gerelateerd was aan een bepaalde target van de werknemer en dat deze ook niet was gebaseerd op de inspanningen van de werknemer. De bonus werd berekend op basis van de resultaten van het bedrijf. De bonus was een extraatje dat de werknemer er op geen enkele manier van weerhield om zijn vakantie op te nemen. Als de werknemer in een bepaald jaar meer vakantie zou hebben genoten, zou hij niet minder aan bonus hebben gekregen. Het werkgeversdeel van de pensioenpremie is volgens de werkgever een secundaire arbeidsvoorwaarde en geen loon dat de tegenprestatie is voor verrichte arbeid.

Volgens de kantonrechter behoort het werkgeversaandeel in de pensioenpremie niet tot het loon omdat het niet aan de werknemer maar aan de pensioenuitvoerder is verschuldigd. Desondanks behoort het werkgeversaandeel in de pensioenpremie wel te worden meegeteld bij het loon waarnaar de niet-genoten vakantiedagen worden uitbetaald omdat het wel een aanspraak is die samenhangt met de arbeidsovereenkomst. Als de werknemer zijn vakantiedagen tijdens het dienstverband zou hebben opgenomen, zou de werkgever daarover ook pensioenpremie hebben moeten afdragen. Ook de bonus moet volgens de kantonrechter worden meegeteld omdat deze in rechtstreeks verband staan met de activiteiten van de werknemer in het bedrijf van de werkgever. De compensatie-uren zijn in feite ADV-uren die bij het afschaffen van de regeling voor arbeidsduurverkorting zijn omgezet in extra vakantie-uren, zodat ook die moeten worden meegeteld.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.