De Hoge Raad heeft in een arrest duidelijkheid gegeven over de vraag hoe de billijke vergoeding moet worden berekend die bovenop de transitievergoeding moet worden betaald als sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Deze billijke vergoeding heeft geen specifiek punitief (bestraffend) karakter. Afhankelijk van de omstandigheden kan bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding wel rekening worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, ondanks dat die gevolgen al in de hoogte van de transitievergoeding zijn verdisconteerd.

Een werkneemster was al sinds eind 1989 voor één middag in de week in dienst van een kapperszaak als kapster. Na een overname van deze kapperszaak door twee nieuwe eigenaren in 2013 stelt de kapperszaak in 2014 de werkneemster voor om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De kapperszaak is echter niet bereid om daarbij een ontslagvergoeding te betalen. Als de werkneemster weigert daarmee in te stemmen worden aan haar aanvankelijk alleen schoonmaakwerkzaamheden opgedragen. Begin 2015 probeert de kapperszaak nog eens tevergeefs om de werkneemster te ontslaan wegens bedrijfseconomische redenen. Later in 2015 slaat de vlam in de pan als de kapperszaak het verzoek om vakantie in de zomerperiode niet wil honoreren. Omdat het verzoek niet op de wettelijk voorgeschreven wijze en binnen de wettelijke termijn van twee weken is afgewezen, deelt de werkneemster mede dat zij in de door haar voorgestelde weken met vakantie zal gaan. Dat schiet bij de kapperszaak dusdanig in het verkeerde keelgat dat zij de arbeidsovereenkomst opzegt. De wettelijke opzegtermijn wordt daarbij wel in acht genomen maar er is geen toestemming van het UWV of van de werkneemster. De opzegging is daarom vernietigbaar. De werkneemster besluit echter de opzegging in stand te laten vordert in plaats daarvan een billijke vergoeding bovenop de verschuldigde transitievergoeding. De kantonrechter kent aan de werkneemster (die een salaris had van € 224,51 bruto per maand) een billijke vergoeding toe van € 4.000 bruto bovenop de transitievergoeding van € 1.596 bruto. De werkneemster had een billijke vergoeding gevorderd van bijna € 58.000. In hoger beroep laat het gerechtshof de beschikking van de kantonrechter in stand.
Als de werkneemster cassatieberoep instelt moet de Hoge Raad zich uitspreken over het karakter van de billijke vergoeding en over de wijze waarop die vergoeding moet worden berekend. Het hof had daaromtrent overwogen dat in de hoogte van de billijke vergoeding tot uitdrukking moet komen (1) dat de opzegging van het dienstverband (volgens het hof een weloverwogen rechteloze beëindiging van de arbeidsovereenkomst) ontoelaatbaar was, (2) dat de gevolgen van het ontslag voor de werkneemster niet in aanmerking dienden te worden genomen bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding omdat deze reeds zijn verdisconteerd in de hoogte van de transitievergoeding en (3) dat geen andere omstandigheden in aanmerking dienden te worden genomen.

De Hoge Raad vernietigt het arrest van het gerechtshof omdat het hof de hoogte van de billijke vergoeding volgens de Hoge Raad op een andere wijze had moeten bepalen. De Hoge Raad geeft daarbij duidelijkheid over het karakter van de billijke vergoeding en over de wijze waarop de hoogte daarvan moet worden berekend. De Hoge Raad refereert er allereerst aan dat de transitievergoeding enerzijds dient als compensatie voor de gevolgen van het ontslag en anderzijds om de overgang naar een andere baan te vergemakkelijken. Als sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever kan de rechter bovenop deze transitievergoeding een billijke vergoeding toekennen. Die billijke vergoeding dient als compensatie voor het ernstig verwijtbare gedrag van de werkgever en om dergelijk gedrag te voorkomen. In sommige gevallen, zoals bij het opzeggen van de arbeidsovereenkomst zonder toestemming van de werknemer of het UWV, is in de wet al bepaald dat bepaalde gedragingen als ernstig verwijtbaar gedrag zijn aan te merken.

Uit de wetsgeschiedenis leidt de Hoge Raad af dat de billijke vergoeding moet worden berekend op een wijze die aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, zowel voor wat betreft de wijze van berekening als voor wat betreft het niveau van de billijke vergoeding. De rechter moet daarbij inzicht geven in de omstandigheden die hij heeft laten meewegen bij de berekening van de billijke vergoeding. Hoewel de gevolgen van het ontslag geen grond meer kunnen zijn voor het toekennen van de billijke vergoeding, laat de wet volgens de Hoge Raad wel de mogelijkheid open dat met die gevolgen rekening wordt gehouden bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding, althans indien en voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever treft. In geval van een vernietigbare opzegging, zoals in het geval van de kapster, speelt de wens van de wetgever om de kosten van de werkgever bij een rechtmatig ontslag te verlagen geen rol. De gevolgen van het onrechtmatige ontslag zijn niet verdisconteerd in de transitievergoeding. Daarom kan bij het vaststellen van de billijke vergoeding ook worden gelet op het loon dat de werknemer zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. De Hoge Raad wijst daarbij op de mogelijkheid dat de loonvordering zou zijn gematigd. Of en in hoeverre rekening moet wordt gehouden met de inkomensschade die de werknemer door het ontslag lijdt hangt volgens de Hoge Raad af van de mate waarin de werkgever een verwijt te maken valt van (1) de vernietigbaarheid van de opzegging, (2) van de redenen van de werknemer om af te zien van het vorderen van vernietiging van de opzegging en (3) met de mogelijkheid van de werknemer om andere inkomsten te verwerven. Ook met de te betalen transitievergoeding moet rekening worden gehouden. Uitdrukkelijk stelt de Hoge Raad dat de algemene wettelijke bepalingen omtrent schadevergoeding van overeenkomstige toepassing zijn. Op die manier wordt de werknemer gecompenseerd voor het ernstig verwijtbare gedrag van de werkgever en wordt tegengegaan dat werkgevers kiezen voor een vernietigbare opzegging omdat het voor hen voordeliger is om de arbeidsovereenkomst op juiste wijze te beëindigen of om die arbeidsovereenkomst in stand te houden, zoals de wetgever gewild heeft. Een punitief (dus: bestraffend) karakter van de billijke vergoeding is volgens de Hoge Raad niet door de wetgever beoogd.

Na de vernietiging door de Hoge Raad van het arrest door het hof moet een ander gerechtshof bepalen wat nu de hoogte van de billijke vergoeding is die de kapperszaak aan de werkneemster moet betalen.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

De werkneemster die een arbeidsconflict had met de werkgever mocht weigeren om mee te werken aan mediation onder leiding van een mediator die eenzijdig door de werkgever was aangesteld.

De werkneemster was als verhuur manager in dienst bij een autodealer. Als tussen de autodealer en de werkneemster een conflict ontstaat over de wijze waarop zij haar functie vervult, meldt de werkneemster zich ziek. Uiteindelijk leidt dit tot een advies van de bedrijfsarts dat de werknemer arbeidsongeschikt is en dat “formele externe mediation” dient plaats te vinden. De werkgever stelt daarop mediation voor onder leiding van de personeelsmanager van de werkgever, maar dat weigert de werknemer. Als de werkgever daarop zelf een externe mediator aanwijst weigert de werkneemster nogmaals aan mediation mee te werken omdat de mediator door de werkgever is aangewezen. Zij stelt voor dat zij zelf drie mediators aanwijst waarvan de werkgever er één kiest. Daarmee is de werkgever echter weer niet akkoord. Volgens de werkgever is het: “wie betaalt, bepaalt”. Omdat de werkneemster op die manier volgens de werkgever niet meewerkt aan een redelijke maatregel die de werkgever in het kader van de re-integratie van de arbeidsongeschikte werknemer heeft getroffen, staakt de werkgever de loondoorbetaling tijdens ziekte.

Als de werkneemster vervolgens in kort geding doorbetaling van dat loon vordert, moet de kantonrechter oordelen over de vraag of het een redelijke maatregel is om van de werkneemster te verlangen mee te werken aan mediation door een eenzijdig benoemde mediator. De kantonrechter is van mening dat dit niet het geval is. Benoeming van de personeelsmanager als mediator was niet meer aan de orde nadat de bedrijfsarts “formele externe mediation” had geadviseerd. De kantonrechter wijst op de STECR-werkwijzer Arbeidsconflicten, die als richtlijn aangeeft dat het advies van de bedrijfsarts kan bestaan uit een gesprek met degene met wie de werknemer een conflict heeft, een gesprek in aanwezigheid van een interne derde of mediation. Na het advies van de bedrijfsarts was een gesprek in aanwezigheid van de personeelsmanager een gepasseerd station. Maar ook de eenzijdige aanwijzing van een mediator was volgens de kantonrechter niet in de haak omdat mediation alleen werkt als beide partijen vertrouwen hebben in de mediator. Als mediation wordt in de STECR-werkwijzer beschouwd een bemiddelingsgesprek onder leiding van een mediator die lid is van de Mediatorsfederatie Nederland. De kantonrechter wijst daarom de loonvordering van de werkneemster toe.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

Verstoring van arbeidsverhouding aan werkgever te wijten maar wel ontbinding arbeidsovereenkomst

Hoewel de kantonrechter van mening is dat de werkgever ten onrechte ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht wegens verwijtbaar handelen van de werknemer, ontbindt hij de arbeidsovereenkomst omdat de arbeidsverhouding tussen partijen verstoord is, ook al is dat door toedoen van de werkgever. De werkgever moet een billijke vergoeding betalen aan de werknemer.

De werknemer was sinds 1998 werkzaam als grass master bij een bedrijf dat kunstgrasvelden aanlegt. De werknemer was in zijn functie verantwoordelijk voor het installeren van deze kunstgrasvelden. Nadat de werknemer is hersteld van een arbeidsongeval wordt hij door de werkgever op non-actief gesteld. De advocaat van de werkgever neemt vervolgens uitvoerig verklaringen af van medewerkers. Daarna verzoekt de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar gedrag van de werknemer. Hem wordt allereerst verweten dat hij bewust verkeerde werkzaamheden heeft verricht. Daarnaast zou hij zich onacceptabel hebben gedragen tegenover collega’s en zich onwaardig hebben gedragen tijdens zakenreizen (overmatig alcoholgebruik, vrouwen meenemen naar zijn hotelkamer, hoge onkostendeclaraties, opzettelijk vernielen van een huurauto). Nadat door de kantonrechter uitvoerig getuigen zijn gehoord, ook op verzoek van de werknemer, concludeert de kantonrechter dat verwijtbaar gedrag van de werknemer niet vast is komen te staan. De kantonrechter acht verder van belang dat de werknemer door de werkgever nooit eerder op zijn gedrag is aangesproken. Toch ontbindt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde arbeidsverhouding (wat door de werkgever als tweede aangevoerde ontslaggrond was aangevoerd).

Gebleken is dat zowel collega’s als het management niet meer met de werknemer willen samenwerken. De kantonrechter is daarbij van oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever omdat de op non-actiefstelling van de werknemer bij collega’s het beeld heeft gevestigd dat de werknemer schuldig was aan hetgeen hem werd verweten, hetgeen herstel van de vertrouwensbreuk onmogelijk heeft gemaakt. Deze vertrouwensbreuk en de langdurige afwezigheid van de werknemer kunnen volgens de kantonrechter ook hebben gediend als voedingsbodem voor de belastende verklaringen van collega’s. De werkgever wordt ook verweten niet te hebben ingegrepen toen eerder bekend was dat de verhoudingen binnen het team van de werknemer niet goed waren. In plaats daarvan heeft de werkgever volgens de kantonrechter collega’s verklaringen laten afleggen nadat die collega’s een verkeerd beeld van de werknemer hadden gekregen, terwijl de werknemer niet de gelegenheid heeft gekregen zich te verweren. De kantonrechter bepaalt de billijke vergoeding op € 75.000, te betalen bovenop de transitievergoeding van ruim € 50.000.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.