Een beding dat de werknemer verbiedt om personeel van de werkgever er toe te bewegen bij een andere werkgever in dienst te treden is aan te merken als een concurrentiebeding, omdat het de werkneemster beperkt in haar mogelijkheden om bij een nieuwe werkgever haar werkzaamheden als “recruiter” volledig uit te voeren. Omdat het beding was opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en omdat een schriftelijke motivering ontbreekt waarom het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfsbelangen, is het beding nietig.

Bij een middelgroot accountantskantoor (700 medewerkers) is op 1 juli 2016 een werkneemster in dienst getreden in de functie van “recruiter”. Zij was als zodanig belast met het werven van nieuwe medewerk(st)ers. Met haar was een arbeidsovereenkomst gesloten voor de duur van een jaar. In de arbeidsovereenkomst was een bepaling opgenomen die de werkneemster verbood om zakelijke contacten te onderhouden met opdrachtgevers en relaties van het accountantskantoor en een beding dat de werknemer verbood om personeel van de werkgever er toe te bewegen in dienst te treden bij een andere werkgever. De werkneemster had de arbeidsovereenkomst per 1 maart 2017 opgezegd en was vervolgens in dienst getreden bij een groter accountantskantoor (2400 medewerkers). In maart 2017 was de werkneemster betrokken geweest bij contacten met een medewerker van haar vorige werkgever die had gereageerd op een vacature. Zij had de medewerker in contact gebracht met de teamleider en was aanwezig geweest bij een sollicitatiegesprek. De medewerker had vervolgens zijn arbeidsovereenkomst per 1 september 2017 opgezegd en was bij het andere accountantskantoor in dienst getreden. Toen het eerstbedoelde accountantskantoor er lucht van kreeg dat de werkneemster bij deze overstap was betrokken, vorderde men dat de werkneemster de boete van € 25.000 zou betalen die was gesteld op overtreding van het zogenaamde “anti-ronselbeding”.

De werkneemster verdedigde zich daarop met de stelling dat het anti-ronselbeding een concurrentiebeding was en dat dit beding als zodanig nietig was omdat het was opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, zonder dat daarbij schriftelijk was gemotiveerd op grond van welke zwaarwegende bedrijfsbelangen het beding noodzakelijk was.
De kantonrechter oordeelt dat de wet onder een concurrentiebeding verstaat een “beding waardoor de werknemer wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de arbeidsovereenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn”. In de wetsgeschiedenis had de kantonrechter geen aanwijzingen gevonden op basis waarvan duidelijk was wat precies moet worden verstaan onder “op zekere wijze werkzaam zijn”, maar de kantonrechter is van mening dat dit ruim moet worden opgevat. Uit een arrest van de Hoge Raad van 2017 blijkt bijvoorbeeld dat ook een relatiebeding daaronder valt. Vervolgens stelt de kantonrechter vast dat het anti-ronselbeding de werkneemster beperkt in haar werkzaamheden bij haar nieuwe werkgever. Immers: zij mag geen personeel van de oude werkgever weglokken terwijl het haar werk is om nieuwe medewerkers te werven. De werkgever had aangevoerd dat deze beperking niet substantieel was, maar de kantonrechter acht niet van belang in welke mate de werkneemster daardoor wordt beperkt. Ook bij een relatiebeding geldt volgens de kantonrechter dat het een concurrentiebeding is indien het de werknemer maar in relatief geringe mate beperkt in zijn mogelijkheden om op een bepaalde wijze werkzaam te zijn.

De vordering tot betaling van de contractuele boete wordt daarom door de kantonrechter afgewezen. Wel toegewezen wordt de tegenvordering van de werkneemster om het relatiebeding en het anti-ronselbeding nietig te verklaren vanwege het ontbreken van een schriftelijke motivering die aangeeft welk zwaarwegende bedrijfsbelang het opnemen van het beding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd rechtvaardigt.

 

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

Gerechtvaardigd vertrouwen bij werkgever dat passende arbeid ook bedongen arbeid is geworden

Vanwege het feit dat de gedeeltelijke arbeids(on)geschikte werknemer de passende werkzaamheden gedurende ruim vijf jaar had uitgevoerd en vanwege het feit dat het UWV geoordeeld had dat de medische situatie niet verder zou verbeteren, mocht de werkgever er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de passende arbeid nieuwe bedongen arbeid was geworden. De werknemer kon daardoor niet tewerkstelling in zijn oorspronkelijke functie meer vorderen.

De werknemer was in 2000 in dienst gekomen als koerier gedurende 40 uur per week. In 2006 was hij betrokken geraakt bij een verkeersongeval. Als gevolg daarvan had hij ernstig letsel opgelopen. In 2008 werd aan hem door het UWV een WGA-uitkering toegekend. Het UWV was toen van oordeel dat de werknemer niet in staat was de overeengekomen werkzaamheden uit te voeren, maar dat hij wel in staat was om ander passend werk binnen het bedrijf van de werkgever uit te voeren met een loonwaarde van 50% van het vroegere loon. Vanaf februari 2009 werkte de werknemer in een aangepaste functie als koerier gedurende vier uur per dag. Bij een herbeoordeling in 2014 oordeelt het UWV dat de werknemer nog steeds niet geschikt is voor zijn oorspronkelijke arbeid, maar hij wordt minder dan 35% arbeidsongeschikt geacht op basis van theoretische functies die de werknemer zou kunnen vervullen en het loon dat hij daarmee zou kunnen verdienen. De verzekeringsarts van het UWV is daarbij van mening dat sprake is van een stabiele toestand waarbij de resterende beperkingen niet meer wezenlijk zullen veranderen. Als gevolg daarvan biedt de werkgever de werknemer een aanvulling op de arbeidsovereenkomst aan waarbij de passende arbeid als nieuwe bedongen arbeid wordt beschreven. De werknemer weigert echter om dit te tekenen. Bij de kantonrechter vordert hij tewerkstelling in zijn eigen functie voor 40 uur per week, stellend dat de arbeidsovereenkomst nooit is gewijzigd en dat hij weer in staat is om fulltime te werken (iets waartoe de werkgever geweigerd had hem toe te laten). De kantonrechter had de vordering van de werknemer afgewezen, stellend dat partijen er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat op basis van de ongewijzigde en lang onbestreden duur van de gewijzigde arbeidsovereenkomst en de wijze van uitvoering daarvan sprake was van een gewijzigde arbeidsovereenkomst voor 20 uur per week.

In hoger beroep moest het gerechtshof over de zaak oordelen. Het gerechtshof stelt vast dat de werknemer in 2009, toen de werkgever aanbood om 20 uur per week aangepaste werkzaamheden te gaan doen, niet in staat was de overeengekomen arbeid gedurende de volledige werktijd uit te voeren en dat daarin sindsdien geen verandering is gekomen, ook niet nadat de werknemer bezwaar gemaakt had tegen de beslissing van het UWV van 2014. Dat de werknemer zichzelf in staat acht om gedurende de volledige werktijd te werken, doet daaraan volgens het gerechtshof niet af. Ook het feit dat de mate van arbeidsongeschiktheid op grond van functies die de werknemer theoretisch kan verrichten is vastgesteld op minder dan 35%, betekent niet dat de werknemer geschikt is voor zijn eigen werk in volle omvang. Het feit dat de werknemer de aangepaste werkzaamheden gedurende ruim vijf jaar heeft uitgevoerd en het feit dat er eind 2014 van uitgegaan moest worden dat de medische situatie van de werknemer niet verder zou verbeteren, betekent volgens het gerechtshof dat in de periode tussen 2009 en eind 2014 bij de werkgever het gerechtvaardigde vertrouwen mocht ontstaan dat de passende arbeid nieuwe bedongen arbeid was geworden. Volgens het gerechtshof betekent dit dat de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst voor 50% is beëindigd.

 

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

De viering van het twaalfeneenhalfjarig jubileum met een uit de hand gelopen striptease-act en een speech waarin de werknemer zich negatief uitlaat over de werkgever gevolgd door het niet geven van openheid van zaken hierover achteraf, leidden tot het ontslag van de werknemer.

Bij een coöperatie die werkzaam is op het gebied van de sierteelt van bloemen was eind 2015 een werknemer twaalfeneenhalf jaar in dienst. Voor de viering van dat jubileum had de werknemer van de werkgever een budget gekregen. Met zijn leidinggevende had hij besproken dat hij dat zou besteden aan het eten van een broodje kroket en/of een kop soep in de bedrijfskantine. Daarvoor zou de werknemer een aantal collega’s uitnodigen. Op 8 december 2017 heeft de werknemer het jubileum in de bedrijfskantine gevierd in aanwezigheid van ongeveer 30 collega’s. De werknemer heeft toen met behulp van een door hem meegebrachte muziekinstallatie en microfoon een toespraak gehouden, waarna hij de kantine kort heeft verlaten om terug te komen met een vrouw die vervolgens een striptease-act heeft uitgevoerd. Collega’s werd daarbij onder meer gevraagd om de billen van de vrouw in te smeren met olie, om slagroom van haar lichaam te likken en/of om haar te slaan met een zweepje. Op 11 december 2017 heeft de werkgever de werknemer geschorst om onderzoek te doen naar de gebeurtenissen met de stripper. Na het onderzoek heeft de werkgever de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens verwijtbaar gedrag.

Hoewel de werknemer dit ontkent, komt de kantonrechter op basis van verklaringen van collega’s tot de conclusie dat de werknemer zich in zijn toespraak negatief heeft uitgelaten over de werkgever. Waar de werknemer had gesteld dat de striptease-act was geregeld door een medewerker van een klant, blijkt uit schriftelijke verklaringen van collega’s en van een medewerker van de klant, dat de werknemer zelf de striptease-act heeft geregeld en dat de werknemer anderen heeft gevraagd om op vragen van de werkgever te antwoorden dat de striptease-act een cadeau van de medewerker van de klant zou zijn geweest. De kantonrechter oordeelt dat er onvoldoende aanleiding is om aan te nemen dat de werknemer zich voorafgaand aan de jubileumviering bewust is geweest van het ongepaste van zijn handelen. De werknemer is wel te verwijten dat hij de gevolgen van zijn toespraak en van het inhuren van een seksuele getinte act op de werkvloer onvoldoende heeft doordacht. Volgens de kantonrechter heeft de werknemer daardoor zijn collega’s overvallen met een situatie waarvan zij niet allen (!) deel uit hadden willen maken. Dat de werknemer achteraf daar niet de verantwoordelijkheid voor heeft genomen maar geprobeerd heeft zichzelf te ontzien door anderen te vragen om in strijd met de waarheid te verklaren, valt de werknemer volgens de kantonrechter aan te rekenen.

De kantonrechter ontbindt weliswaar de arbeidsovereenkomst, maar wegens een verstoorde arbeidsverhouding en niet op grond van verwijtbaar gedrag. Omdat ook geen sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag moet de werkgever wel de transitievergoeding aan de werknemer betalen.

 

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

Een werkgever moest aan een werknemer een billijke vergoeding van meer dan een half miljoen euro betalen vanwege het feit dat de werkgever zijn verplichting tot herplaatsing van de werknemer had geschonden.

Bij een Amerikaanse multinational werkte sinds 2012 een werknemer, die aanvankelijk tewerkgesteld was in Zwitserland, daarna in de Verenigde Staten en sinds augustus 2016 in Nederland. In Nederland vervulde hij een managementfunctie tegen een bruto salaris van bijna € 20.000 per maand. Toen zijn leidinggevende op 8 november 2016 aankondigde dat hij de onderneming zou gaan verlaten, werd aan de werknemer één dag later medegedeeld dat zijn functie als gevolg van een reorganisatie zou komen te vervallen. Hij werd direct vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden en kreeg ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst een vaststellingsovereenkomst aangeboden die hij zou moeten tekenen voordat drie dagen zouden zijn verstreken. In die vaststellingsovereenkomst was vrijwel geen sprake van enige tegemoetkoming jegens de werknemer. De werknemer weigerde echter die vaststellingsovereenkomst te tekenen.

Toen de werkgever daarop aan het UWV toestemming verzocht voor opzegging van de arbeidsovereenkomst, werd deze geweigerd omdat niet gebleken was van een serieus herplaatsingstraject. Het UWV voegde daaraan toe dat de werknemer zich geschikt achtte voor een nieuw gecreëerde functie en dat de werkgever deze geschiktheid onvoldoende had weerlegd. Na deze weigering vroeg de werkgever opnieuw aan het UWV om toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst. Daarbij stelde de werkgever dat sprake was van een nieuw feit, omdat de functie waarvoor de werknemer zich geschikt achtte inmiddels was komen te vervallen en was vervangen door een nieuwe functie op een hoger niveau. Het UWV vond dat daarmee sprake was van een nieuw feit en nam de nieuwe aanvraag in behandeling. De gevraagde toestemming werd daarop wel verleend, omdat het UWV van mening was dat de werknemer niet geschikt was voor de nieuwe, hogere functie. De arbeidsovereenkomst werd daarna opgezegd per 1 augustus 2017. De kantonrechter moest over het ontslag oordelen, nadat de werknemer de kantonrechter (onder meer) verzocht om een billijke vergoeding van ruim € 900.000 vast te stellen. De werkgever had alleen de transitievergoeding van ruim € 44.000 betaald.

Voor de toekenning van een billijke vergoeding is vereist dat de werkgever zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen. De kantonrechter moest in dat verband allereerst oordelen over de vraag of het UWV terecht de tweede ontslagaanvraag in behandeling had genomen. Daarbij beperkt de kantonrechter zich tot de vaststelling dat het UWV het verweer van de werknemer ter zake heeft verworpen, dat het UWV daarna de gevraagde toestemming heeft verleend en dat het niet ernstig verwijtbaar is dat de werkgever van die toestemming vervolgens gebruik heeft gemaakt.

Met betrekking tot het vervallen van de functie van de werknemer is de kantonrechter van mening dat de beslissing daartoe is ingegeven door het vertrek van de leidinggevende van de werknemer. Het handelen van de werkgever acht de kantonrechter niet zorgvuldig, maar de vrijheid van de werkgever om zijn onderneming zo in te richten dat het voortbestaan daarvan ook op langere termijn verzekerd is en de terughoudende toetsing die de kantonrechter als gevolg daarvan moet verrichten, in combinatie met de verantwoording die de werkgever van zijn keuze heeft gegeven, brengen met zich mee dat de kantonrechter er van uit gaat dat de functie van de werknemer is vervallen.

De wijze waarop de werkgever is omgegaan met de herplaatsing acht de kantonrechter wel ernstig verwijtbaar. Uit de eigen stellingen van de werkgever volgt dat de werknemer ontslag is aangezegd één dag nadat de aanleiding daarvoor aan de werkgever bekend was geworden. De kantonrechter acht het onaannemelijk dat de herplaatsingsmogelijkheden in die ene dag voldoende zijn onderzocht. De kantonrechter zegt zich verder ook niet aan de indruk te kunnen onttrekken dat de functie waarvoor de werknemer geschikt geacht moest worden, is vervallen vanwege de eerdere beslissing van het UWV, en dat de hogere functie, waarbij juist het accent werd gelegd op onderdelen waarop de ervaring van de werknemer tekort schoot, vervolgens ook om die reden is gecreëerd. De werkgever heeft ten onrechte geen onderzoek gedaan naar andere mogelijkheden voor herplaatsing.

Omdat de kantonrechter herstel van de arbeidsovereenkomst redelijkerwijs niet meer mogelijk acht, komt hij tot de vaststelling van de hoogte van een billijke vergoeding. De kantonrechter acht het daarbij aannemelijk dat de arbeidsovereenkomst in elk geval nog anderhalf jaar zou hebben voortgeduurd. De werkgever had immers pas na een herplaatsing en een nieuwe ontslagprocedure alsnog tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst kunnen overgaan. Een dergelijke procedure zou volgens de kantonrechter tenminste een jaar in beslag hebben genomen. Vervolgens zou het volgens de kantonrechter nog ongeveer een half jaar geduurd hebben voordat de werknemer een andere vergelijkbare baan zou hebben gevonden. Mede gelet op het feit dat de werknemer door de op non-actiefstelling schade ondervindt omdat hij daardoor niet langer aanspraak kan maken op de gunstige belastingregeling die geldt voor “expats” (de 30%-regeling) en op het feit dat de werknemer schade lijdt als gevolg van niet meer uit te oefenen aandelenopties, wordt de billijke vergoeding vastgesteld op een bedrag van € 534.000 bruto (waaronder € 53.000 voor de schade door vervallen van de gunstige belastingregeling en € 106.000 wegens de niet meer uit te oefenen aandelenopties).

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

Een winkelketen waarvan de aandelen in maart 2015 zijn overgenomen door een buitenlandse vennootschap, neemt op 13 september 2016 een manager in dienst op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Hij wordt benoemd als “chief operating officer” (coo) en krijgt de opdracht om de winkelketen, die zich in slechte financiële omstandigheden bevindt, weer winstgevend te maken zodat deze na twee jaar kan worden verkocht. De manager wordt daarbij benoemd als statutair bestuurder, naast twee buitenlandse aandeelhouders. De manager formeert een nieuw managementteam en stelt samen met dit managementteam een plan op, dat op 7 februari 2017 wordt gepresenteerd aan de aandeelhouders. In dat plan wordt een winstgevende situatie voorzien, maar de aandeelhouders eisen dat deze winstgevendheid al in mei 2017 wordt bereikt. De leden van het managementteam worden daarop verzocht de zaal te verlaten en alleen terug te keren als zij alsnog vertrouwen uitspreken in een positief resultaat in de maand mei. De helft van het managementteam keert na de pauze terug, maar de coo niet. Het plan van het managementteam wordt desondanks op 24 maart 2017 wel gepresenteerd tijdens een filiaalmanagersdag. Op 3 april 2017 krijgt de coo echter te horen dat hij per direct uit zijn functie van statutair bestuurder wordt ontheven. Kort daarna wordt het voltallige personeel en de ondernemingsraad geïnformeerd over het vertrek van de coo en over een nieuwe koers voor de winkelketen, die buiten de coo om is ontwikkeld. Op 20 april 2017 besluiten de aandeelhouders tot ontslag van de coo als statutair bestuurder, waarbij wordt bepaald dat zijn arbeidsovereenkomst per 1 juni 2017 zal eindigen.

De werknemer wendt zich daarna tot de rechtbank met het verzoek om een billijke vergoeding toe te kennen. De rechtbank oordeelt dat geen sprake is geweest van disfunctioneren van de werknemer omdat de kritiek op het functioneren niet met de werknemer is besproken. Voor het bestaan van een verstoorde arbeidsverhouding acht de rechtbank onvoldoende dat de werknemer de tussentijds verscherpte ambitie om al in mei 2017 winstgevend te zijn, niet heeft onderschreven. Hoewel de rechtbank aangeeft dat bij een statutair bestuurder vrij snel sprake zal zijn van ontslag op basis van de “rest-grond” in de wet, oordeelt de rechtbank dat het gestelde verlies aan vertrouwen in dit geval niet de toepassing van de “rest-grond” rechtvaardigt, omdat de beide andere gronden onvoldoende onderbouwd waren en de “rest-grond” niet mag worden gebruikt voor het effectueren van een op andere gronden onvoldragen ontslag. De te betalen billijke vergoeding werd uiteindelijk door de rechtbank op grond van diverse omstandigheden berekend op twee jaarsalarissen.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

Het door de werkgever aan een werknemer gegeven ontslag op staande voet vanwege het rijden onder invloed na afloop van een personeelsfeest, was rechtsgeldig, mede vanwege de aard van de onderneming en de functie van de werknemer.

De werknemer was in dienst bij een transportbedrijf in de functie van projectmedewerker. Zijn werk bestond er uit dat hij chauffeurs moest instrueren en voorlichten ten aanzien van zuinig rijden en het op een verantwoordelijke wijze omgaan met het rijdend materieel van de werkgever. In dat verband werden door de werkgever rijtrainingen opgezet.
Na afloop van een kerstborrel in december 2016 was de werknemer ‘s nachts in zijn auto gestapt en weggereden van de feestlocatie. Dit terwijl hij had afgesproken dat hij in één van de vrachtwagens van de werkgever zou overnachten, zodat hij na het feest niet terug naar huis zou hoeven te rijden. Die nacht had de werknemer een eenzijdig verkeersongeval veroorzaakt, waarbij schade is ontstaan aan de auto van een derde en waarbij zijn eigen auto onherstelbaar is beschadigd. De werknemer kon zich van het ongeval niets meer herinneren. Nadat een passant de politie had gealarmeerd, had de politie de werknemer na een alcoholtest naar huis gebracht. Bij die test was het alcoholpromillage hoger dan 2 promille (viermaal de maximaal toegestane waarde).

Als de werkgever van het ongeval hoort, wordt de werknemer op de eerstvolgende werkdag ter verantwoording geroepen. Enkele dagen hierna wordt hij op staande voet ontslagen. De werkgever stelt daarbij dat de werknemer een voorbeeldfunctie vervult, waardoor zijn positie niet meer houdbaar is. Een verzoek van de werknemer tot vernietiging van het ontslag op staande voet wordt door de kantonrechter afgewezen, eveneens met een beroep op de voorbeeldfunctie van de werknemer.

In hoger beroep moet het gerechtshof over de zaak oordelen. Het verweer van de werknemer dat zijn werkzaamheden slechts bestonden uit het geven van voorlichting over het brandstofverbruik, wordt door het gerechtshof verworpen. Het hof acht van belang dat de werkgever veel aandacht besteedt aan de gevaren van het rijden met alcohol. De werkgever doet dat door middel van beeldschermen in haar bedrijfspanden, door nieuwsbrieven te versturen, door regelmatig alcoholcontroles uit te voeren en door alcohol tijdens werktijd in het chauffeurshandboek te verbieden. De functie van de werknemer heeft weliswaar ten doel om programma’s op te stellen om op het brandstofverbruik te bezuinigen en om schade te verminderen, maar daarbij gaat het eigenlijk om veilig rijden en dat betekent volgens het gerechtshof dat de werknemer ook daarbij een voorbeeldfunctie vervult. In die functie is hij niet meer geloofwaardig als gevolg van het gebeurde. Het verweer van de werknemer dat het alcoholmisbruik zich in privé tijd heeft afgespeeld, wordt door het gerechtshof verworpen met een verwijzing naar het feit dat het gaat om een personeelsfeest. Ook het verwijt van de werknemer dat de werkgever onvoldoende toezicht heeft gehouden op de gang van zaken tijdens de kerstborrel, wordt verworpen als gevolg van stellingen van de werkgever dat tijdens de kerstborrel toezicht werd gehouden, dat het barpersoneel was geïnstrueerd en dat bij het vertrek van de werknemer werd gezegd dat er voor de werknemer een taxi was gebeld. Daarbij bleef het volgens het gerechtshof de eigen verantwoordelijkheid van de werknemer om niet met te veel drank op achter het stuur te gaan zitten. Andere omstandigheden, zoals de door de politierechter opgelegde straf (een rij-ontzegging van een halfjaar, een werkstraf en verplichte cursussen) legden volgens het gerechtshof onvoldoende gewicht in de schaal, gelet op de ernst van het alcoholgebruik en het grote risico dat de werknemer heeft genomen met zijn gedrag. Het ontslag op staande voet bleef dus in stand.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.