Een werknemer die ten onrechte op staande voet was ontslagen maar waarvan de arbeidsovereenkomst wel alsnog werd ontbonden, had recht op de transitievergoeding. Bij de berekening van de hoogte van die transitievergoeding telden de dienstjaren bij de vorige werkgever echter niet mee omdat de wisseling van werkgever had plaatsgevonden vóór de invoering van de transitievergoeding en omdat niet voldaan was aan het toen geldende criterium voor opvolgend werkgeverschap.

Een schoonmaakbedrijf voert de schoonmaak uit van een ziekenhuis. Eén van de werknemers van het schoonmaakbedrijf die op het ziekenhuis werkt is sinds 1 december 2012 in dienst bij het schoonmaakbedrijf, maar was vanaf 9 maart 2006 werkzaam bij een rechtsvoorganger van het schoonmaakbedrijf. Deze schoonmaker is in januari 2016 ziek uitgevallen. De bedrijfsarts acht hem in staat tot passende arbeid, maar de schoonmaker is het daarmee niet eens. In een deskundigenoordeel stelt het UWV het schoonmaakbedrijf echter in het gelijk. Als het schoonmaakbedrijf in mei 2017 op grond van een advies van de bedrijfsarts de belasting van de schoonmaker opvoert, ontstaat een geschil tussen de schoonmaker en de leidinggevende. Dat geschil leidt tot een incident op 16 mei 2017. Wat daarbij is gebeurd komt niet helemaal precies vast te staan, maar het schoonmaakbedrijf ontslaat de schoonmaker op staande voet wegens bedreiging van de leidinggevende, het maken van een slaande beweging naar de leidinggevende en vanwege het uitmaken van de leidinggevende voor een racist.
Op verzoek van de schoonmaker vernietigt de kantonrechter het ontslag op staande voet. Een vordering tot loonbetaling en tewerkstelling wordt toegewezen. Als het schoonmaakbedrijf hoger beroep instelt, oordeelt het gerechtshof dat het ontslag op staande voet inderdaad niet rechtsgeldig is geweest. Dat heeft te maken met het feit dat het gerechtshof oordeelt dat niet alle door het schoonmaakbedrijf gestelde feiten komen vast te staan en met het feit dat het gerechtshof de ernst van de verweten gedragingen enigszins relativeert omdat die verband houden met de discussie over de belastbaarheid van de schoonmaker. Wel is het gerechtshof van mening dat de arbeidsovereenkomst alsnog kan worden ontbonden wegens verwijtbaar gedrag van de schoonmaker, bestaande uit fysieke bedreiging en het uitmaken van de leidinggevende voor racist. Omdat dit volgens het gerechtshof wel verwijtbaar maar niet ernstig verwijtbaar is, moet het schoonmaakbedrijf aan de schoonmaker de transitievergoeding betalen. Bij de berekening van de hoogte van die transitievergoeding moet het gerechtshof zich uitspreken over de duur van het dienstverband met de schoonmaker.

Het gerechtshof oordeelt daarbij dat de dienstjaren bij het vorige schoonmaakbedrijf niet meetellen omdat de wisseling van werkgever plaats heeft gevonden vóór de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid op 1 juli 2015 en omdat tussen beide schoonmaakbedrijven niet zodanige banden hebben bestaan dat het inzicht van het vorige schoonmaakbedrijf in de hoedanigheid en geschiktheid van de schoonmaker aan het huidige schoonmaakbedrijf wordt toegerekend.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

Een werknemer die geen loon zou hebben genoten als hij niet ziek was, omdat hij door een in zijn risicosfeer liggende oorzaak verhinderd was de overeengekomen werkzaamheden te verrichten, had tijdens ziekte wel recht op loon omdat hij al ziek was toen de oorzaak ontstond die hem verhinderde de overeengekomen werkzaamheden te verrichten.

Bij een beveiligingsbedrijf was sinds 2001 een beveiliger in dienst die op 19 februari 2018 ziek was uitgevallen voor zijn werkzaamheden als gevolg van een verkeersongeval. Op grond van de wet mogen bij een beveiligingsbedrijf alleen personen in dienst zijn, waarvoor de korpschef (van de politie) toestemming heeft gegeven. Die toestemming kan ook later weer worden ingetrokken. Ook de toepasselijke CAO bepaalt dat alleen personen in dienst mogen zijn waarvoor de vereiste toestemming is verleend. Op 26 februari 2018 trekt de politiechef van Amsterdam (aan wie de korpschef zijn bevoegdheid heeft overgedragen) de vereiste toestemming voor de zieke beveiliger in. In verband met privacy-redenen wordt de motivering van dat besluit niet kenbaar gemaakt. Daarop stopt het beveiligingsbedrijf de betaling van het loon en dient het bij de kantonrechter een verzoek in tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
In de procedure bij de kantonrechter krijgt de advocaat van het beveiligingsbedrijf inzage in de motivering van het besluit van de politiechef, zij het dat aan deze advocaat daarbij een geheimhoudingsverplichting wordt opgelegd ten opzichte van het beveiligingsbedrijf. Daaruit blijkt dat de beveiliger wordt verdacht van een strafbaar feit dat in 2001 of 2002 zou zijn gepleegd, maar dat geen verband houdt met zijn werkzaamheden voor het beveiligingsbedrijf. De beveiliger ontkent dat hij zich aan het strafbaar feit schuldig heeft gemaakt en er zijn ook geen bewijzen bekend dat dit toch het geval is. Tegen het besluit van de politiechef heeft de beveiliger bezwaar gemaakt.

De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst op grond van de zogenaamde “rest-grond” in de wet. Volgens de kantonrechter is toepassing van deze grond toegestaan omdat de situatie vergelijkbaar is met door de wetgever genoemde voorbeelden zoals detentie, illegaliteit van de werknemer of het ontbreken van een tewerkstellingsvergunning. Dat de beveiliger bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit van de politiechef doet daaraan volgens de kantonrechter niet af, omdat dat bezwaar de werking van het besluit van de politiechef niet schorst en het aan het beveiligingsbedrijf nu eenmaal wettelijk verboden is om de beveiliger in dienst te houden.

Vervolgens moet de kantonrechter oordelen over de vraag of de beveiliger tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst recht op loon heeft. Het beveiligingsbedrijf beroept zich daarbij op de wettelijke regel dat een werknemer die niet werkt alleen recht op loon heeft als de oorzaak voor het niet verrichten van de arbeid in de risicosfeer van de werkgever ligt, wat niet het geval is bij het intrekken van de vereiste toestemming van de korpschef. De beveiliger beroept zich op de wettelijke regel dat tijdens ziekte recht op loon bestaat. De kantonrechter oordeelt dat de beveiliger recht op loon heeft, omdat de primaire reden voor het niet verrichten van de arbeid gelegen was in de ziekte, aangezien die reden het eerst bestond. Een beroep van het beveiligingsbedrijf op jurisprudentie volgens welke de zieke werknemer tijdens detentie geen recht had op loon tijdens ziekte, werd door de kantonrechter verworpen omdat in dat geval elke mogelijkheid tot werken fundamenteel wordt geblokkeerd. Dat zou niet op één lijn te stellen zijn met het onderhavige geval.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

Indien door een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, door een beëindiging van de arbeidsovereenkomst gevolgd door het sluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst dan wel door een aanpassing van de arbeidsovereenkomst de arbeidstijd van de werknemer substantieel en structureel wordt verminderd, heeft de werknemer volgens een arrest van de Hoge Raad van 14 september 2018 recht op een gedeeltelijke transitievergoeding. Wat zijn de gevolgen daarvan in de relatie tussen een werkgever en een arbeidsongeschikte werknemer?

Bij een Stichting voor bijzonder voortgezet onderwijs was sinds 1980 een leraar werkzaam die in november 2013 ziek was uitgevallen. In november 2015 wordt aan hem een WGA-uitkering toegekend wegens gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. In overleg tussen de school en de leraar wordt de full-time aanstelling van de leraar op 29 februari 2016 beëindigd en wordt de leraar met ingang van 1 maart 2016 opnieuw aangesteld, maar nu voor 55% van de arbeidstijd. Dat eerst de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd en vervolgens een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt aangeboden, is daarbij een voortvloeisel van de geldende CAO.

Vervolgens verzoekt de leraar de kantonrechter om de school te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 76.000 wegens beëindiging van de arbeidsovereenkomst, althans van een bedrag van ruim € 33.000 wegens gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

De kantonrechter wijst het verzoek toe voor wat betreft de gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In hoger beroep wijst het gerechtshof het verzoek echter alsnog af. Het hof oordeelt daarbij dat de school en de leraar bedoeld hebben om de duur van de arbeidsovereenkomst aan te passen aan de gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de leraar en dat in feite geen sprake was van het beëindigen van de arbeidsovereenkomst.

In cassatie moet de Hoge Raad over de kwestie oordelen. De Hoge Raad vernietigt daarbij het arrest van het gerechtshof en bekrachtigt alsnog de beschikking van de kantonrechter, zodat de school de transitievergoeding gedeeltelijk moet betalen.

Om tot die beslissing te komen oordeelt de Hoge Raad allereerst dat het niet zo is dat de volledige transitievergoeding is verschuldigd, omdat de bestaande arbeidsovereenkomst niet is beëindigd. Met het gerechtshof is de Hoge Raad namelijk van mening dat sprake is van een voortzetting van de bestaande arbeidsovereenkomst in aangepaste vorm. Anders dan het gerechtshof is de Hoge Raad echter van oordeel dat de voortzetting van de arbeidsovereenkomst in aangepaste vorm er op neerkomt dat de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk is beëindigd en dat de transitievergoeding daarom verschuldigd is naar evenredigheid van het deel van de arbeidsovereenkomst dat beëindigd is.

De Hoge Raad erkent daarbij dat de wet niet de mogelijkheid kent van gedeeltelijke opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst en dat de transitievergoeding volgens de wet alleen verschuldigd is bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad aanvaardt de mogelijkheid van een gedeeltelijk ontslag met gedeeltelijke aanspraak op de transitievergoeding vervolgens echter toch in bijzondere gevallen waarin de omstandigheden er toe dwingen om de arbeidstijd van de werknemer substantieel en structureel te verminderen. Als voorbeelden van dergelijke bijzondere gevallen noemt de Hoge Raad het gedeeltelijk vervallen van de arbeidsplaats van de werknemer wegens bedrijfseconomische omstandigheden en blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer. In deze gevallen wordt immers op grond van de in de wet geregelde herplaatsingsverplichting respectievelijk re-integratieverplichting van de werkgever verlangd dat de werknemer niet geheel wordt ontslagen, maar dat de arbeidsverhouding voor een deel van het werk in stand blijft.

De transitievergoeding heeft ten doel om te compenseren voor de gevolgen van het ontslag en om de transitie naar een andere baan makkelijker te maken. Omdat de transitievergoeding wordt berekend over het laatstgenoten loon zou de werknemer bij een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd een deel van de transitievergoeding mislopen waarop hij bij het uiteindelijke einde van de arbeidsovereenkomst aanspraak zou hebben. Dat acht de Hoge Raad niet gerechtvaardigd. Daarom moet de transitievergoeding bij een substantiële en structurele vermindering van de arbeidsduur volgens de Hoge Raad gedeeltelijk worden betaald. Het maakt daarbij volgens de Hoge Raad niet uit of de vermindering van de arbeidsduur plaatsvindt in de vorm van hetzij een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, hetzij een volledige beëindiging van de arbeidsovereenkomst gevolgd door een nieuwe, aangepaste arbeidsovereenkomst, dan wel een aanpassing van de arbeidsovereenkomst. Om recht te hebben op gedeeltelijke betaling van de transitievergoeding moet de vermindering van de arbeidsduur wel substantieel zijn, waarbij de Hoge Raad stelt dat daarvan sprake is bij een vermindering van de arbeidstijd van tenminste 20%. Deze eis baseert de Hoge Raad op de hanteerbaarheid van de regeling. De vermindering van de arbeidsduur moet ook structureel zijn, in die zin dat deze naar verwachting blijvend zal zijn.

De transitievergoeding moet dan volgens de Hoge Raad berekend worden naar evenredigheid van vermindering van de arbeidstijd en uitgaande van het loon waarop tot dan toe aanspraak bestond.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

Een werknemer die met zijn werkgever een vaststellingsovereenkomst had gesloten tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst had niet het daarin opgenomen geheimhoudingsbeding overtreden toen hij een collega mededeelde dat hij tot aan het einde van het dienstverband zou blijven werken en dat alle vakantiedagen zouden worden uitbetaald.

Een werkgever was op 30 oktober 2017 met een werknemer overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst op 1 december 2017 zou eindigen. In de vaststellingsovereenkomst waarin deze beëindiging van de arbeidsovereenkomst werd afgesproken, was een bepaling opgenomen die beide partijen verplichtte om aan derden geen mededeling te doen over de inhoud van de regeling die tussen partijen was getroffen. Op 15 november 2017 deelt de werknemer aan een collega mede dat hij is overeengekomen om tot het einde van het dienstverband te blijven werken en alle vakantiedagen te laten uitbetalen. Daarop stelt de werkgever dat de werknemer het geheimhoudingsbeding in de vaststellingsovereenkomst heeft overtreden. Vervolgens verrekent de werkgever een bedrag van € 1.000 netto met het aan de werknemer te betalen loon vanwege het verbeuren van een boete die in de arbeidsovereenkomst is opgenomen. Dat leidt tot een procedure bij de kantonrechter, waarin de werknemer betaling van het bedrag van € 1.000 vordert.

De kantonrechter wijst de vordering van de werknemer toe. Naar het oordeel van de kantonrechter is de enkele mededeling dat de werknemer in het kader van een afspraak met zijn werkgever nog enige tijd bij zijn werkgever werkzaam zal zijn, nog geen overtreding van het geheimhoudingsbeding. Daarvoor zou volgens de kantonrechter vereist zijn dat de werknemer een bedrijfsgeheim prijsgeeft of dat de werknemer voor de onderneming essentiële, gevoelige informatie deelt met derden die potentieel de belangen van de onderneming bedreigen. De kantonrechter verwijt de werkgever ook dat deze zijn belang bij de handhaving van de geheimhoudingsverplichting niet duidelijk gemaakt heeft. Er was verder tussen de werkgever en de werknemer discussie over de rechtsgeldigheid van een boetebepaling. Nu de boetebepaling nog moest werken tijdens het bestaan van de arbeidsovereenkomst, moest deze volgens de kantonrechter voldoen aan de eisen van een wettelijke bepaling over de boete in de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter is van mening dat de werkgever daarbij niet heeft voldaan aan de eisen ter zake van het vermelden van de bestemming van de boete en het niet tot persoonlijk voordeel van de werkgever doen strekken van de boete.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

Een werkgever was niet aansprakelijk voor de schade die een ex-werknemer stelde te hebben geleden als gevolg van referenties die door de werkgever over de ex-werknemer waren verstrekt omdat de werkgever niet onrechtmatig gehandeld had. Het verstrekken van de referenties was ook niet in strijd met het privacyrecht.

Bij een onderwijsinstelling had gedurende ruim een half jaar een werknemer gewerkt als invaldocent Duits. Kort na zijn indiensttreding had een ouder van een leerling bij de onderwijsinstelling geïnformeerd of het dezelfde docent was die eerder als docent op een andere school had gewerkt en daar na korte tijd ontslagen was omdat er problemen waren en omdat er geen verklaring omtrent het gedrag was ingeleverd. Navraag bij de docent had de onderwijsinstelling geleerd dat de werknemer inderdaad op de andere school had gewerkt en dat hij daar inderdaad op staande voet ontslagen was. De docent had dat niet op zijn c.v. vermeld. Over de omstandigheden waaronder dat ontslag plaatsvond meldt de docent dan dat hij door dat ontslag zeer verrast was, omdat hij door een leerling met ondersteuning van diens ouders weggepest dreigde te worden, hetgeen ook met zijn voorganger was gebeurd. Hij had dit toen met zijn teamleiders besproken en het ontslag kwam bij verrassing op een moment waarop het juist wat beter ging. De docent stemt er mee in dat de onderwijsinstelling bij die andere school navraag doet. Die navraag levert op dat het ontslag te maken had met het gedrag van de docent ten opzichte van vrouwelijke docenten en leerlingen, waardoor deze zich niet veilig voelden. Dienaangaande kon de andere school echter geen incidenten noemen. Bij het ontslag had een belangrijke rol gespeeld dat de docent geen verklaring omtrent het gedrag kon overleggen. De werknemer betwist de juistheid van deze informatie. Afgesproken wordt dat de docent in dienst van de onderwijsinstelling kan blijven maar dat dan alsnog zo snel mogelijk de verklaring omtrent het gedrag (die tot dan moment nog niet was ontvangen) moet worden overgelegd. Dat gebeurt uiteindelijk. Als er klachten van leerlingen komen die zich bij de docent niet veilig zouden voelen, worden met de docent een aantal afspraken gemaakt. Daarbij wordt afgesproken dat de onderwijsinstelling zo goed mogelijk zal proberen om te gaan met de beeldvorming die inmiddels is ontstaan.

Na het einde van het dienstverband met de onderwijsinstelling krijgt de onderwijsinstelling van een andere school het verzoek om referenties te verschaffen over de docent. De docent had de onderwijsinstelling zonder voorafgaand overleg als referentie opgegeven. De school geeft daarbij aan twijfels te hebben over het aanstellen van de docent maar bereid te zijn hem een kans te geven bij positieve referenties. De onderwijsinstelling meldt vervolgens aan de nieuwe school onder meer dat vrouwelijke collega’s en leerlingen zich bij de docente onveilig voelden en dat de docent bij de vorige school was ontslagen. Aan de docent wordt daarbij medegedeeld dat de onderwijsinstelling zich verplicht voelde deze informatie met de nieuwe school te delen omdat de belangen van kwetsbare leerlingen in het geding zijn. De onderwijsinstelling meldt daarbij ook dat aan de nieuwe school is medegedeeld dat er geen feitelijk incident is geweest, dat de problemen met de docent goed bespreekbaar waren en dat goede afspraken zijn gemaakt.

Als de docent vervolgens de onderwijsinstelling voor de kantonrechter daagt om schadevergoeding te vorderen vanwege onrechtmatig handelen van de onderwijsinstelling, wordt deze vordering afgewezen. In hoger beroep moet het gerechtshof over de zaak oordelen.

Het gerechtshof is van mening dat het verstrekken van de referenties niet in strijd was met het privacyrecht (vanaf 25 mei 2018 de Algemene verordening gegevensbescherming) omdat de werknemer met het aanwijzen van de onderwijsinstelling als referent toestemming had gegeven voor het afgeven van gegevens over zijn persoon en zijn functioneren. Als de werknemer had gewild dat de onderwijsinstelling bepaalde informatie niet met de nieuwe school zou delen, had de docent dat bij de onderwijsinstelling moeten aangeven, die dan had kunnen besluiten van het geven van referenties af te zien. Het gerechtshof wijst er op dat de onderwijsinstelling gehouden was op straffe van aansprakelijkheid jegens de nieuwe school of de docent om een correct beeld over de docent te verstrekken. Bij gerede twijfel over de juistheid van informatie die is verkregen van een derde dient deze niet zo maar te worden verstrekt, maar dient daarvoor naar die derde te worden verwezen of melding te worden gemaakt van twijfels aan de juistheid van de informatie. Het hof acht van belang dat de docent het dienstverband met de vorige school voor de onderwijsinstelling had verzwegen, waardoor de onderwijsinstelling onverwachts was geconfronteerd met verontrustende berichten over docent. Het verstrekken van onjuiste informatie is volgens het hof alleen onzorgvuldig als de onderwijsinstelling wist of behoorde te weten dat de verstrekte informatie onjuist was. Daarvan was geen sprake. De schadevergoedingsvordering van de docent wordt vervolgens afgewezen.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.