Een werkgever werd veroordeeld tot het betalen van een jaarsalaris aan schadevergoeding, vanwege het feit dat een werkneemster niet was aangenomen wegens haar zwangerschap.

Bij een zelfstandig bestuursorgaan, het Centraal orgaan opvang asielzoekers (COA), was van december 2014 tot 1 april 2015 een uitzendkracht werkzaam geweest in een functie waarbij zij een locatiemanager ondersteunde. Na de beëindiging van deze werkzaamheden had het COA een positief getuigschrift opgesteld. In mei 2015 had de werkneemster een open sollicitatiebrief naar het COA gestuurd voor de functie van casemanager. In november 2015 werd zij uitgenodigd voor een sollicitatiegesprek, gevolgd door een tweede sollicitatiegesprek in de maand december 2015. Aan het einde van dat tweede gesprek deelt de werkneemster mede dat zij zwanger is. De persoon die namens het COA het sollicitatiegesprek voerde, reageert daarop met de mededeling “dat dat de zaak wel anders maakt”. In een telefoongesprek op 14 december 2015 deelt deze persoon vervolgens aan de werkneemster mede dat zij niet zal worden aangenomen omdat het niet handig is dat de werkneemster eerst moet worden ingewerkt om daarna vier maanden afwezig te zijn. De werkneemster wordt in het telefoongesprek geadviseerd om na haar bevalling opnieuw contact op te nemen. Als zij dat in juni 2016 doet, blijkt er geen plaats voor de werkneemster te zijn als gevolg van een personeelsstop.

De werkneemster dient bij het College voor de Rechten van de Mens een klacht in wegens verboden onderscheid op grond van geslacht. In maart 2017 wordt deze klacht gegrond verklaard. In augustus 2018 stelt de werkneemster dan een vordering bij de kantonrechter in tot het verkrijgen van schadevergoeding. Zij vordert daarbij onder meer een bedrag ter grootte van twee jaarsalarissen en een vergoeding wegens immateriële schade van € 15.000. Daarbij doet de werkneemster een beroep op de wettelijke omkering van de bewijslast.

De kantonrechter leidt uit de feiten af dat het COA direct onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht door geen arbeidsovereenkomst te willen sluiten vanwege de zwangerschap. Als bewijs daarvoor dient de mededeling “dat de zwangerschap de zaak anders maakte”, welke mededeling niet door het COA was ontkend, en het telefoongesprek van december 2015 waarin werd medegedeeld dat het niet handig was om de werkneemster eerst te moeten inwerken als zij daarna vier maanden lang niet zou werken, welk telefoongesprek door de werkneemster was opgenomen. Het COA had nog aangevoerd dat geen arbeidsovereenkomst was aangegaan omdat de eerdere uitzendovereenkomst was beëindigd omdat de werkneemster toen niet goed functioneerde, maar volgens de kantonrechter blijkt uit de mededeling “dat de zwangerschap de zaak anders maakte” dat de werkneemster zou zijn aangenomen, als ze niet zwanger zou zijn geweest.

De werkneemster had gesteld dat een eventuele aanstelling voor de duur van twee jaar zou zijn geweest. Het COA had daartegenover gesteld dat het maar zou zijn gegaan over een aanstelling gedurende zes maanden. Dat laatste acht de kantonrechter echter onwaarschijnlijk omdat de opleiding tot casemanager al zes maanden duurt. De schadevergoeding wordt daarom toegewezen voor het gederfde salaris over de duur van een jaar, waarbij wordt uitgegaan van 32 uur per week, omdat de werkneemster zou hebben aangegeven slechts gedurende 32 uur per week te hebben willen werken. Ook het gederfde werkgeversaandeel in de pensioenpremie wordt toegewezen, alsmede buitengerechtelijke incassokosten. De gevorderde immateriële schadevergoeding wordt echter afgewezen omdat de werkneemster niet heeft onderbouwd dat zij psychische schade lijdt.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

Bij de vraag wanneer sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten (met als gevolg dat bij ontslag geen recht bestaat op de transitievergoeding) zijn slechts de omstandigheden van belang die van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het gedrag van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid. Maar als het vervolgens gaat om de vraag of het niet toekennen van de transitievergoeding al dan niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (met als gevolg dat de rechter de transitievergoeding toch weer geheel of gedeeltelijk kan toekennen) zijn alle omstandigheden van belang.

Bij een zorginstelling werkte een werkneemster in de functie van woonbegeleider. Haar taak was het begeleiden van zorgbehoeftige cliënten die in een woongroep van vijf tot zes personen woonden. De werkneemster woonde daartoe op de locatie van de woongroep in een appartement met een eigen voordeur. De zorginstelling heeft strikte regels over het vermijden van vermenging van privé en zakelijke belangen, waarbij ook privé-relaties die door beide partijen gewenst zijn, niet zijn toegestaan. Met de werkneemster was reeds een aantal malen over deze regels gesproken, onder meer omdat zij hand in hand had gelopen met een lid van de woongroep, die erg slecht kon zien, geen diepte zag en daarom bij een wandeling vaak de hand van een begeleider zocht. Afgesproken was dat de werkneemster alleen met goedkeuring van de leidinggevende met een bewoner op vakantie zou gaan of bij een bewoner thuis zou komen. Een door de vader van het lid van de woongroep gedaan verzoek om toe te staan dat de werkneemster samen met het lid van de woongroep en een andere begeleider een aantal dagen het Pieterpad zou gaan lopen was door de leidinggevende afgewezen. Een tijd later wordt de werkneemster gevraagd of ze toch met het betreffende lid van de woongroep is gaan wandelen. Dat zou een ander lid van de woongroep namelijk hebben verklaard. De werkneemster ontkent dat, maar uiteindelijk blijkt zij wel met dat andere lid van de woongroep en een begeleider een gezellige avond en nacht te hebben doorgebracht in het huis van de broer van de werkneemster, die met vakantie was. De werkneemster wordt daarop op non-actief gesteld.

Een verzoek van de zorginstelling tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt door de kantonrechter afgewezen. In hoger beroep ontbindt het gerechtshof de arbeidsovereenkomst echter alsnog wegens een verstoorde arbeidsverhouding. Daarbij bepaalt het gerechtshof dat de zorginstelling geen transitievergoeding aan de werkneemster verschuldigd is omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkneemster. Daartoe overweegt het gerechtshof dat de werkneemster geen toestemming had gevraagd voor de overnachting, terwijl daarover een duidelijke afspraak was gemaakt en terwijl de relatie tussen haar en haar leidinggevende al onder druk stond, juist vanwege de kritiek van de leidinggevende op de naleving van de gemaakte afspraken ten aanzien van het scheiden van werk en privé. Ook wordt de werkneemster verweten dat zij niet meteen openheid van zaken heeft gegeven.

De werkneemster stelt echter cassatieberoep bij de Hoge Raad in. Zij stelt daarbij dat het gerechtshof bij de vraag of sprake was van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, ook de persoonlijke omstandigheden van de werkneemster en alle verdere omstandigheden van het geval had moeten betrekken. Die mening deelt de Hoge Raad echter niet. De Hoge Raad wijst er op dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat de werknemer alleen zijn recht op transitievergoeding kan kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het gedrag van de werknemer dat tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft geleid niet alleen verwijtbaar, maar ook ernstig verwijtbaar was. Alleen voor zover omstandigheden van invloed zijn op de verwijtbaarheid moeten zij worden meegewogen. Maar de wet geeft de rechter ook de gelegenheid om de transitievergoeding vervolgens toch geheel of gedeeltelijk toe te kennen als het niet toekennen van de transitievergoeding “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is”. Bij die beoordeling moet de rechter volgens de Hoge Raad wel alle omstandigheden van het geval (waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer) betrekken.

Het arrest van het gerechtshof wordt vervolgens echter toch vernietigd omdat het gerechtshof niet alle omstandigheden heeft meegewogen die van belang zijn voor de beoordeling van de verwijtbaarheid van het gedrag van de werkneemster. Het hof had zich in zijn arrest rekenschap moeten geven van een aantal feiten en omstandigheden, waaronder de goede bedoelingen van de werkneemster en het feit dat werk en privé voor de werkneemster minder goed te scheiden waren, omdat zij bij de woongroep woonde en ook buiten werktijd werd aangesproken door bewoners en familieleden van bewoners.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

De kantonrechter neemt niet de conclusie van de arts van het UWV over die in een deskundigenoordeel had gesteld dat de werkneemster als gevolg van ziekte haar werkzaamheden niet kon uitvoeren, aangezien het deskundigenoordeel niet zorgvuldig was onderbouwd. De loonvordering van de werkneemster werd daarom afgewezen.

Bij een werkgever werkt een werkneemster in de functie van inpakker/chauffeur voor 20 uur per week. Haar werkzaamheden bestaan met name uit het inpakken van brood en het bezorgen van brood bij klanten. De werkneemster is in dienst gekomen op 8 mei 2018. Reeds op 14 juni 2018 ziet de werkgever aanleiding om de werkneemster aan te spreken op de wijze van ziekmelden, de wijze van het inpakken van het brood, het werken tussen 6:30 uur en 10:30 uur, het eerder naar huis gaan en het inplannen van privé afspraken tijdens werktijd. Als reactie op dit gesprek geeft de werkneemster aan zich geïntimideerd en gekleineerd te voelen. Op 16 juni 2018 vindt een nieuw gesprek plaats, dat door de werkgever echter wordt gestopt wegens een agressieve bejegening door de werkneemster. De werkneemster meldt zich op 18 juni 2018 ziek. Een arbeidsconflict is geboren.

Een afspraak bij de bedrijfsarts op 22 juni 2018 wordt door de werkneemster afgezegd met als reden dat zij op die dag een festival zou bezoeken. Als zij op 27 juni 2018 alsnog de bedrijfsarts bezoekt, stelt deze vast dat sprake is van een arbeidsconflict en niet van ziekte. Geadviseerd wordt om een mediator in te schakelen. De werkgeefster deelt daarop mede de loonbetaling aan de werkneemster te staken. Na een intakegesprek met de mediator zal op 6 juli 2018 het eerste mediationgesprek plaatsvinden. Een dag tevoren meldt de werkneemster via haar gemachtigde dat zij niet op dit gesprek zal verschijnen wegens zware hoofdpijnen. Als de werkneemster op 6 juli 2018 wordt gezien door de bedrijfsarts, blijft het advies dat sprake is van een arbeidsconflict dat door mediation moet worden opgelost en dat geen sprake is van ziekte ongewijzigd. Een nieuw gesprek met de mediator wordt ingepland voor 9 juli 2018, maar de werkneemster meldt zich opnieuw af wegens gezondheidsklachten. Zij heeft een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd en wacht de uitkomst daarvan af.

Op 20 augustus 2018 komt het deskundigenoordeel van het UWV. Het oordeel houdt in dat de werkneemster op 18 juni 2018 geschikt was voor haar werk, maar dat vanaf 29 juni 2018 een beperking geldt voor beroepsmatig autorijden als gevolg van het gebruik van een bepaald medicijn. Als de werkneemster op 4 oktober 2018 opnieuw een deskundigenoordeel aan het UWV vraagt, oordeelt de deskundige op 10 oktober 2018 dat de werkneemster vanaf 29 juni 2018 niet geschikt is voor haar eigen werk. De deskundige vermeldt daarbij dat er geen contact is geweest met de werkgever, geen gesprek is geweest met de werkneemster, dat er geen contact is geweest met de bedrijfsarts en dat het niet nodig is gebleken om medische informatie op te vragen. Als reden voor het oordeel dat de werkneemster niet geschikt is voor haar eigen werk wordt op
gegeven dat het beroepsmatig besturen van voertuigen een essentieel onderdeel is van de werkzaamheden van de werkneemster. De werkgever hervat de loondoorbetaling echter niet, omdat de werkneemster andere onderdelen van haar functie wel kon verrichten en omdat zij de mediationgesprekken heeft afgezegd. Tenslotte acht de bedrijfsarts op 24 oktober 2018 de werkneemster geschikt voor andere werkzaamheden dan het beroepsmatig besturen van een auto. De werkneemster hervat haar werkzaamheden echter niet, stellend dat zij niet in staat is naar het werk te reizen, ook niet met gebruikmaking van het openbaar vervoer.
Als de werkneemster in kort geding bij wijze van voorlopige voorziening vordert dat de werkgever het loon vanaf 29 juni 2018 moet doorbetalen, moet de kantonrechter over de zaak oordelen. De kantonrechter moet daarbij oordelen over het deskundigenoordeel van het UWV van 10 oktober 2018, volgens welke de werkneemster vanaf 29 juni 2018 niet geschikt was voor haar eigen werk. De kantonrechter stelt vast dat de deskundige niet aangeeft welke informatie bij het deskundigenoordeel is betrokken. Ook is niet duidelijk welke ziekmelding de deskundige heeft beoordeeld, aangezien geen ziekmelding per 29 juni 2018 heeft plaatsgevonden. Medische informatie over het medicijngebruik na 29 juni 2018 ontbreekt ook. De kantonrechter acht van belang dat gebruik van het betreffende medicijn de rijvaardigheid maar tijdelijk beïnvloedt, dat de medicijnen maar in kleine hoeveelheden zijn voorgeschreven en dat deze beperkt zijn gebruikt. De werkneemster heeft bovendien erkend dat autorijden slechts een deel van haar werkzaamheden betrof en niet dagelijks plaatsvond. Op grond van dit alles stelt de kantonrechter de conclusie van de deskundige niet te kunnen overnemen. Als al zou moeten worden aangenomen dat de werkneemster door medicijngebruik niet in staat was om een auto te besturen, staat daarmee nog niet vast dat zij niet in staat was om andere overeengekomen werkzaamheden uit te voeren. De kantonrechter verwijt de werkneemster dat zij de werkgever ook nooit heeft geïnformeerd over het gebruik van medicijnen die de rijvaardigheid kunnen beïnvloeden. Volgens de kantonrechter is niet gebleken dat de werkneemster volledig arbeidsongeschikt was en ook niet dat zij niet in staat was om een mediationgesprek te voeren. De stelling dat de werkneemster niet in staat zou zijn met het openbaar vervoer te reizen, is volgens de kantonrechter op geen enkele wijze onderbouwd. Volgens de kantonrechter is daarom niet aannemelijk dat de rechter in een bodemprocedure zal oordelen dat de werkgever de loondoorbetaling ten onrechte gestaakt heeft. Daarom wordt de vordering van de werkneemster voor een voorlopige voorziening afgewezen.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

Een werkgever mocht een regeling in arbeidsvoorwaarden betreffende een jubileumuitkering niet eenzijdig afschaffen, omdat het voorstel daartoe van de werkgever niet redelijk was.

Een werkgever met 2.300 werknemers had, in het kader van de afsplitsing van zijn onderneming van een andere onderneming, in 2006 afspraken gemaakt met een aantal vakbonden. Afgesproken was dat de arbeidsvoorwaarden zoals die waren vastgelegd in de CAO die die andere onderneming had gesloten met de vakbonden, zouden worden voortgezet. Tot die arbeidsvoorwaarden behoorde ook een jubileumuitkering, op grond waarvan werknemers bij een 25-jarig en 40-jarig jubileum recht hadden op een aantal geschenken en op een jubileumuitkering van één respectievelijk twee maandsalarissen. In de CAO tussen de onderneming en de vakbonden is op verzoek van de bonden vanaf 2012 een eenmalig employability budget opgenomen ter hoogte van € 600.000. Dat employability budget is een extra ontwikkelingsbudget dat er op gericht is om de arbeidsmarktpositie van werknemers te versterken. De werkgever had bij de onderhandelingen voor die CAO aangegeven dat het recht op de jubileumuitkering zou moeten worden geschrapt om het employability budget mogelijk te maken, maar dat hadden de bonden niet aanvaard. In 2014 maakt de werkgever dan bekend dat de jubileumuitkering wordt geschrapt, maar dat werknemers die in 2014 en 2015 een jubileum vieren de uitkering nog wel zullen ontvangen. Bij een jubileum ontvangen de werknemers dan wel nog de geschenken en ook wordt het jubileum wel nog gevierd, maar er wordt geen uitkering in geld meer gedaan. In 2016 starten de bonden een procedure bij de kantonrechter waarin zij een verklaring voor recht vorderen dat de eenzijdige afschaffing van de jubileumuitkering onrechtmatig is en waarbij zij vorderen dat de werkgever op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt veroordeeld tot betaling met terugwerkende kracht van de jubileumuitkeringen, met de wettelijke verhoging van 50% wegens te late betaling en met wettelijke rente. De kantonrechter wijst die vorderingen toe, maar de werkgever gaat in hoger beroep bij het gerechtshof.

Het gerechtshof stelt vast dat de werkgever geen eenzijdig wijzigingsbeding was overeengekomen. Daarom toetst het gerechtshof de eenzijdige afschaffing van de jubileumuitkering aan de jurisprudentie van de Hoge Raad over het goed werknemerschap. Volgens die jurisprudentie kan een werknemer als goed werknemer gehouden zijn om in te stemmen met een voorstel van de werkgever tot aanpassing van de arbeidsovereenkomst. Daartoe moet dan allereerst sprake zijn van een voldoende aanleiding van de werkgever om een voorstel te doen tot aanpassing van de arbeidsovereenkomst. Vervolgens moet een dubbele redelijkheidstoets worden gedaan: is het voorstel redelijk en kan de aanvaarding van het voorstel in redelijkheid van de werknemer worden verlangd? Alleen als dat het geval is brengt de wettelijke verplichting van de werknemer om zich als een goed werknemer te gedragen met zich mee dat de werknemer het voorstel moet aanvaarden.

Het gerechtshof oordeelt echter dat geen sprake is van een redelijk voorstel. De werkgever had aangevoerd dat de jubileumuitkering moest vervallen ten gunste van het employability budget in het kader van modernisering van de arbeidsvoorwaarden. Het hof oordeelt echter dat er geen logisch inhoudelijk verband is tussen dit employability budget en de jubileumuitkering, Ook is niet aannemelijk geworden dat het afschaffen van de jubileumuitkering nodig is om het employability budget te kunnen instellen. Ten tijde van de behandeling van het hoger beroep is van het budget van € 600.000 nog maar € 150.000 besteed terwijl de werkgever op dat moment vanaf 2014 aan 231 werknemers jubileumuitkeringen heeft gedaan voor een bedrag van ongeveer € 1.386.000. Daarvan had een kwart betrekking op de wettelijke verhoging waartoe de kantonrechter de werkgever had veroordeeld. Bovendien acht het hof van belang dat bij met name oudere werknemers met een lang dienstverband gedurende lange tijd verwachtingen zijn gewekt. Het hof bevestigt daarom het vonnis van de kantonrechter.

De werkgever had nog geprobeerd het gerechtshof te verleiden tot het doen van een uitspraak over een overgangstermijn die in acht genomen zou moeten worden voordat de jubileumuitkering wel zou kunnen worden afgeschaft, maar het hof stelt dat er geen aanleiding is om een tijdstip vast te stellen waarop de jubileumuitkering zou kunnen eindigen en verwijst naar onderhandelingen met de vakbonden in het kader van de CAO.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.