Het Scheidsgerecht Gezondheidszorg heeft bepaald dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap verplicht kan zijn de arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer op te zeggen en daarbij de transitievergoeding te betalen. Wat zijn de gevolgen van deze uitspraak voor de vele andere arbeidsovereenkomsten met langdurig arbeidsongeschikte werknemers die in de praktijk slapend worden gehouden om de betaling van de transitievergoeding te voorkomen?

Als een werknemer na 104 weken ziekte nog steeds ongeschikt is om zijn eigen werk in volle omvang te doen, kan de werkgever van het UWV toestemming krijgen om de arbeidsovereenkomst op te zeggen als het herstel van de werknemer niet binnen 26 weken wordt verwacht en als binnen de eigen onderneming geen passende arbeid voor de werknemer voorhanden is. Als de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer vervolgens opzegt, is de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd. Dat geldt zelfs als de werknemer volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is, in welk geval een transitievergoeding niet voor de hand lijkt te liggen omdat de werknemer geen transitie naar ander werk meer zal maken. De transitievergoeding is immers door de wetgever ook bedoeld als een vergoeding voor de inkomensderving die de werknemer door het ontslag lijdt en die inkomensderving geldt ook voor langdurige arbeidsongeschikte werknemers.

Veel werkgevers ervaren de verplichting tot betaling van de transitievergoeding als onrechtvaardig omdat zij aan de zieke werknemer ook al 104 weken loon tijdens ziekte hebben moeten betalen. Vaak zien werkgevers daarom af van de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Dan ontstaat een soort “slapend dienstverband”, want loon tijdens ziekte betalen hoeft de werkgever niet meer en de re-integratieverplichting beperkt zich tot de verplichting passende arbeid in de eigen onderneming ter beschikking te stellen, welke passende arbeid er in de gevallen waar het om gaat nu juist niet is. De werkgever loopt in geval van herstel van de werknemer dan wel weer het risico dat de werknemer te werk gesteld moet worden in eigen arbeid of passende arbeid, maar dat risico is na twee jaar ziekte vaak niet meer zo groot.

Als werkgevers op deze wijze afzien van opzegging en een slapend dienstverband doen ontstaan, krijgt de langdurig arbeidsongeschikte werknemer niet de transitievergoeding waarop hij in de ogen van de wetgever aanspraak zou moeten hebben. Aanvankelijk werd dit gevolg door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid afgedaan als “onfatsoenlijk”, behalve als de arbeidsovereenkomst niet zou worden opgezegd om de werknemer in de toekomst nog te re-integreren. De Minister wees er op dat werknemers op grond van de wet de arbeidsovereenkomst zelf zouden kunnen opzeggen en dat zij dan ook recht op de transitievergoeding zouden hebben als sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever. Maar daarbij legt de wet de lat erg hoog en werknemers slaagden er niet in om rechters ertoe te brengen de werkgever te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding op grond van de stelling dat het niet opzeggen van de arbeidsovereenkomst ernstig verwijtbaar was.

Vervolgens besloot de regering in overleg met de sociale partners een compensatieregeling tot stand te brengen. Op grond van die regeling zouden werkgevers in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een werknemer vanwege diens langdurige arbeidsongeschiktheid recht krijgen op compensatie van de transitievergoeding door het UWV. Die compensatieregeling werkt terug tot 1 juli 2015, de datum van inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid, en compenseert daarmee alle werkgevers die vanaf die datum transitievergoeding hebben betaald aan een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst is geëindigd vanwege diens langdurige arbeidsongeschiktheid (ongeacht de wijze van beëindiging van de arbeidsovereenkomst, dus ook bij een beëindiging met wederzijds goedvinden). De compensatie bedraagt het bedrag van de transitievergoeding zoals die geldt bij het bereiken van het einde van de periode van de loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte (104 weken). In het wetsontwerp Wet arbeidsmarkt in balans, dat bij de Eerste Kamer in behandeling is, wordt voorgesteld dit te wijzigen in “het bedrag van de transitievergoeding zoals dat geldt bij het einde van het opzegverbod tijdens ziekte” (twee jaar). Deze wijziging wordt voorgesteld omdat er ook een kleine groep werknemers is aan wie de werkgever het loon tijdens ziekte maar gedurende zes weken door hoeft te betalen. Omdat de wetgever beoogt werkgevers tegemoet te komen die én twee jaar loon tijdens ziekte hebben betaald én transitievergoeding, wordt de compensatie ook beperkt tot maximaal het bedrag dat als loon tijdens ziekte is doorbetaald.

De wettelijke regeling is inmiddels in het Staatsblad geplaatst en de regeling die de aanvraagprocedure regelt staat in de Staatscourant. Ook het Koninklijk Besluit dat de inwerkingtreding van de wet regelt is daarna nog (op 26 februari 2019) in het Staatsblad geplaatst. Door dit allemaal vroegtijdig te doen hoopt de wetgever werkgevers er toe aan te zetten om toch vooral niet lang meer te wachten met de betaling van de transitievergoeding aan langdurige arbeidsongeschikte werknemers, in de gedachte dat die transitievergoeding ook echt door het UWV wordt gecompenseerd. Werkgevers hebben daarbij op zichzelf wel enig belang, omdat de transitievergoeding die aan de werknemer moet worden betaald berekend wordt op basis van de diensttijd op het tijdstip van opzegging, terwijl het UWV de werkgevers compenseert op basis van de transitievergoeding zoals die was bij het einde van de loondoorbetalingsperiode (c.q. het einde van de duur van het opzegverbod tijdens ziekte). Het verschil dat ontstaat door de tijd die in de tussenliggende periode is verstreken, blijft in beginsel voor rekening van de werkgever.

De wet die de compensatie regelt treedt op 1 april 2020 in werking. Werkgevers die recht willen doen gelden op de compensatie moeten dan eerst de transitievergoeding volledig betalen en vervolgens binnen zes maanden een aanvraag indienen. Het UWV beslist binnen acht weken op de aanvraag. Aanvragen die met terugwerkende kracht (tot 1 juli 2015) worden gedaan moeten uiterlijk op 1 oktober 2020 worden ingediend. In deze gevallen bedraagt de beslistermijn van het UWV ook niet acht weken maar zes maanden.

De vraag is nu of het vooruitzicht van compensatie van de transitievergoeding door het UWV met zich meebrengt dat werkgevers nu wel gehouden kunnen worden om over te gaan tot opzegging van de arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer. Er is inmiddels één uitspraak van een rechter die dat zo heeft beslist. Het is een beetje een bijzondere uitspraak in die zin dat deze niet afkomstig is van een kantonrechter maar van een arbiter. Het betrof het ontslag van een langdurig arbeidsongeschikte medisch specialist en in de arbeidsvoorwaardenregeling voor medisch specialisten die de Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen heeft afgesloten met de Landelijke vereniging van Artsen in Dienstverband en met de orde van Medisch Specialisten is geregeld dat geschillen tussen de werkgever en de werknemer bij wijze van arbitrage worden beslist door het Scheidsgerecht Gezondheidszorg. Deze aldus bevoegde arbiter moest in kort geding beslissen over de vordering van een medisch specialist die langdurig arbeidsongeschikt en bovendien terminaal ziek was. De medisch specialist, die al vanaf 1993 in dienst was, vorderde dat de werkgever de arbeidsovereenkomst met hem zou opzeggen en de transitievergoeding van ruim € 144.000 zou voldoen. De vordering was spoedeisend, want als de medisch specialist zou overlijden zou de arbeidsovereenkomst eindigen zonder dat een transitievergoeding verschuldigd zou zijn. Het Scheidsgerecht oordeelde dat het vooruitzicht op compensatie van de transitievergoeding door het UWV in combinatie met het vooruitzicht dat de medisch specialist niet lang meer te leven had, met zich meebracht dat de werkgever op grond van goed werkgeverschap veroordeeld kon worden om de arbeidsovereenkomst op te zeggen en de transitievergoeding te voldoen. De werkgever had volgens het Scheidsgerecht geen goede grond om de arbeidsovereenkomst niet op te zeggen. Daarbij werd ook gewezen op het feit dat de werknemer het in een arbeidsconflict tussen de werkgever en een andere werknemer had opgenomen voor zijn collega en op het daarop gebaseerde vermoeden dat de werkgever de transitievergoeding niet wilde betalen omdat de werkgever om die reden boos op hem was. Dat de transitievergoeding feitelijk zou toekomen aan de erfgenamen van de medisch specialist, maakte de zaak voor het Scheidsgerecht niet anders. Het Scheidsgerecht overwoog ook nog uitdrukkelijk dat het maar de vraag is of de werknemer een transitievergoeding had kunnen krijgen als hij de arbeidsovereenkomst zelf had opgezegd omdat niet duidelijk is of sprake is van ernstige verwijtbaarheid van de werkgever. Dat weerhield het Scheidsgerecht er echter niet van om de vordering van de medisch specialist toe te kennen.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

Het ontslag op staande voet van een zieke werknemer die hardnekkig weigerde om re-integratiewerkzaamheden te verrichten was rechtsgeldig. Omdat de werknemer wel altijd goed had gefunctioneerd en vanwege diens persoonlijke omstandigheden had de werknemer desondanks recht op de helft van de transitievergoeding.

In het restaurant van een hotel werkte een werknemer in de functie van afwasser/schoonmaker. Vanwege de verbouwing van het restaurant moest hij tijdelijk vervangende werkzaamheden in de housekeeping verrichten. In maart 2018 meldt de werknemer zich ziek. Aanvankelijk zag de bedrijfsarts geen re-integratiemogelijkheden, maar in juni 2018 wordt alsnog werkhervatting volgens een opbouwschema geadviseerd. De werknemer heeft echter bezwaren tegen de werkhervatting en hervat de werkzaamheden niet. Als het hotel daarop een onderzoek door een andere bedrijfsarts toestaat, vindt ook deze bedrijfsarts de werknemer geschikt voor aangepaste re-integratiewerkzaamheden. Vervolgens roept het hotel de werknemer bij aangetekende brief op om de re-integratiewerkzaamheden te starten, waarbij gedreigd wordt met stopzetting van de loonbetaling als hij niet aan die oproep voldoet. Als de werknemer desondanks niet start met de re-integratie bevestigt het hotel de stopzetting van de loonbetaling bij aangetekende brief van 12 juli 2018. Een nieuw onderzoek door de bedrijfsarts van 17 juli 2018 bevestigt de re-integratiemogelijkheden. De werknemer wordt daarbij gewezen op de mogelijkheid om een deskundigenoordeel aan het UWV te vragen. In een gesprek op 6 september 2018 wordt de werknemer gewezen op de route die hij moet bewandelen in verband met zijn stelling dat hij niet tot re-integratiewerkzaamheden in staat is. Tevens worden hem verdergaande arbeidsrechtelijke maatregelen in het vooruitzicht gesteld als hij niets doet. Dat gesprek wordt nog eens bevestigd bij aangetekende brief van 10 september 2018 en als de werknemer die brief niet in ontvangst neemt, laat het hotel die brief door de deurwaarder betekenen. De werknemer wordt opgeroepen om de werkzaamheden uiterlijk op 17 september 2018 aan te vangen. Als de werknemer dat niet doet, wordt hij bij aangetekende brief van 18 september 2018 ontslagen.

De werknemer verzoekt daarop de kantonrechter het ontslag op staande voet te vernietigen. Volgens de werknemer is het ontslag op staande voet in strijd met de wet niet onverwijld verleend. De kantonrechter is het daarmee echter niet eens omdat de werkgever voortvarend genoeg heeft gehandeld door eerst een loonstop op te leggen, dan herhaaldelijk te verzoeken om de re-integratiewerkzaamheden aan te vangen en daarna nog een laatste waarschuwing te geven. Ook het verwijt van de werknemer dat een dringende reden voor het ontslag op staande voet ontbreekt aangezien de werknemer ziek is uitgevallen door eenzijdige tewerkstelling in een andere functie die fysiek te belastend voor hem is, volgt de kantonrechter niet. De werkzaamheden vallen volgens de kantonrechter binnen de ruime functieomschrijving van de werkzaamheden en zijn maar tijdelijk. Bovendien heeft de werknemer een aanbod om tijdelijk lichtere werkzaamheden te gaan doen, geweigerd. Het ontslag op staande voet is volgens de kantonrechter daarom rechtsgeldig. De werknemer had ook loon gevorderd vanaf de datum van de loonstop. Die vordering wordt echter afgewezen omdat de werknemer bij zijn loonvordering geen deskundigenoordeel van het UWV heeft overgelegd. De werknemer heeft echter wel succes met een derde vordering, waarin hij stelt dat het niet betalen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Omdat de werknemer elf jaar lang goed heeft gefunctioneerd en vanwege diens persoonlijke omstandigheden, moet het hotel hem de helft van de transitievergoeding betalen.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

Ondanks dat de bedrijfsarts geoordeeld had dat geen sprake meer was van uit ziekte voortvloeiende beperkingen tot het verrichten van arbeid en dat de werkneemster vervolgens opnieuw ziek uitviel nadat meer dan vier weken waren verstreken, was geen sprake van een ononderbroken ziektegeval omdat de werkneemster in de tussenliggende periode niet in staat was om haar werk volledig te doen. Voor de werkgever ging daarom geen nieuwe verplichting tot doorbetaling van loon tijdens ziekte lopen.

Bij een zorginstelling werkt een werkneemster die in een medische functie werkzaam is bij een verpleeghuis op Texel. Op 9 februari 2015 valt zij ziek uit voor haar werk als gevolg van psychische klachten. Na enige tijd gaat de werkneemster het werk gedeeltelijk hervatten. Als de werkneemster merkt dat haar gezondheidstoestand beter is als zij een aantal dagen niet gewerkt heeft, stelt zij voor om de re-integratie voor langere tijd te onderbreken om in die tijd een intensieve behandeling te volgen. Op advies van de bedrijfsarts stemt de zorginstelling daarmee in november 2015 in. Deze keuze heeft succes: op 16 februari 2016 adviseert de bedrijfsarts dat er geen sprake meer is van beperkingen voortvloeiend uit ziekte. Omdat de werkneemster echter al lange tijd niet meer gewend is aan het arbeidsritme, stelt de bedrijfsarts werkhervatting vast volgens een opbouwschema. De zorginstelling, die steeds heeft gesteld dat werkhervatting op Texel niet mogelijk was, stelt dan dat de werkneemster vanaf maandag 29 februari 2016 kan hervatten op een locatie in Den Helder. De werkneemster vindt de daarmee gemoeide reistijd echter een te zware belasting en vraagt een deskundigenoordeel aan bij het UWV. Zij gaat wel werken volgens het door de bedrijfsarts geadviseerde opbouwschema, maar op 15 maart meldt zij zich opnieuw ziek. Het aangevraagde deskundigenoordeel wordt door het UWV geweigerd omdat het geven van een deskundigenoordeel niet opportuun zou zijn vanwege het feit dat met de ziekmelding een nieuwe periode van ziekteverzuim is gestart. De bedrijfsarts acht de werknemer volledig arbeidsongeschikt. De problemen rond de re-integratie hebben volgens de bedrijfsarts de klachten weer doen opleven. De werkneemster wordt voorlopig niet in staat geacht om contact met de zorginstelling te onderhouden. De bedrijfsarts is daarbij van mening dat geen sprake is van een nieuw ziektegeval, omdat de werkneemster nooit hersteld gemeld is en omdat nooit volledige werkhervatting heeft plaatsgevonden.

Als de situatie vervolgens niet verandert, stelt de bedrijfsarts in oktober 2016 een psychiatrisch expertise-onderzoek voor om de impasse te doorbreken. De werkneemster weigert echter daaraan mee te werken. Zij is van mening dat niet haar persoon het probleem is, maar de weigering van de zorginstelling om haar niet toe te laten om haar oude werk op Texel te hervatten. Daarop staakt de zorginstelling de betaling van het loon tijdens ziekte per 25 oktober 2016 wegens het niet meewerken aan de re-integratie. Naar aanleiding van de aanvraag van een WIA-uitkering stelt de verzekeringsarts van het UWV op 28 december 2016 dat zij met de bedrijfsarts van mening is dat 9 februari 2015 (en niet 15 maart 2016) de eerste dag van arbeidsongeschiktheidsdag is. Bij beslissing van 18 januari 2017 wordt aan de werkneemster geweigerd om per 6 februari 2017 een WIA-uitkering te betalen omdat zij minder dan 35% arbeidsongeschikt is. Die beslissing wordt door het UWV echter weer ingetrokken omdat de advocaat van de werkneemster de aanvraag voor de WIA-uitkering op 12 januari 2017 had ingetrokken. Na verkregen ontslagvergunning van het UWV zegt de zorginstelling vervolgens de arbeidsovereenkomst op.
De werkneemster stelt een loonvorderingsprocedure in bij de kantonrechter. Zij stelt daarin dat op 15 maart 2016 een nieuwe periode van loondoorbetaling tijdens ziekte is ontstaan. Omdat aldus sprake was van een eerste ziektejaar zou zij op grond van de toepasselijke CAO recht hebben op 100% van het loon. De zorginstelling had vanaf februari 2017 nog maar 70% van het loon betaald, stellend dat toen het tweede ziektejaar inging, en had de loondoorbetaling vanaf 25 oktober 2016 geheel gestaakt vanwege de weigering van de werkneemster om mee te werken aan het psychiatrische deskundigenonderzoek. De kantonrechter had de loonvordering van de werkneemster toegewezen voor 70% vanaf de datum van de staking van de loondoorbetaling op 25 oktober 2016.

Als de werkneemster hoger beroep instelt, moet het gerechtshof over de zaak oordelen. Het hof beantwoordt daarbij allereerst de vraag of op en na februari 2016 gedurende een periode van vier weken of langer sprake is geweest van volledige arbeidsongeschiktheid. Dat is volgens het hof niet het geval. Voor het hof is daarbij bepalend dat (1) de werkneemster in die vier weken feitelijk nog niet eens gedurende een halve werkweek heeft gewerkt, dat (2) de werkneemster in die periode nog vakantie heeft opgenomen omdat zij bang was anders weer opnieuw uit te vallen, dat (3) de werkneemster er niet op heeft aangedrongen om meer te werken dan de bedrijfsarts had geadviseerd en dat (4) zowel de bedrijfsarts als het UWV van mening waren dat van een nieuw ziektegeval geen sprake was. Op 15 maart 2016 was het tweede ziektejaar dus al aangebroken en de werkneemster had op grond van de toepasselijke CAO daarom maar recht op doorbetaling van 70% van het loon. Gelet op het feit dat op het verpleeghuis in Texel de kwaliteit van de zorg op het spel stond vanwege een conflict tussen de medische dienst en de zorgverleners had de zorginstelling volgens het gerechtshof terecht geweigerd om de werkneemster in het verpleeghuis te Texel te werk te stellen. De langere reistijd naar de locatie in Den Helder was volgens het gerechtshof niet onredelijk. De weigering om aan het psychiatrische expertise-onderzoek mee te werken werd de werkneemster door het gerechtshof desondanks niet aangerekend omdat het hof van mening was dat de bedrijfsarts eerst de behandelaren van de werkneemster had moeten raadplegen alvorens haar te verplichten mee te werken aan een belastend onderzoek. De staking van de loonbetaling op 25 oktober 2016 was daarom niet terecht. Net als de kantonrechter verplicht het gerechtshof de zorginstelling daarom tot doorbetaling van 70% van het loon tot het einde van de maximale periode van 104 weken in februari 2017.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

Twee directeuren-aandeelhouders die vanwege de omvang van hun aandelenpakket tegen hun wil zouden kunnen worden ontslagen, waren toch niet verplicht verzekerd ingevolge de werknemersverzekeringswetten.

De heren F, D en E houden sinds 2001, elk via een eigen holdingvennootschap (A B.V., B B.V. en C B.V.) de aandelen van Holding Y B.V. Holding Y B.V. is op haar beurt weer 100% aandeelhoudster is van werkmaatschappij X B.V. De heren D en E zijn in loondienst werkzaam bij de werkmaatschappij en hebben daar de functie van commercieel directeur en logistiek directeur. Daarnaast zijn zij tevens, samen met de heer F, statutair bestuurder van de werkmaatschappij. Hiervoor ontvangen zij geen salaris. Op grond van de hoogte van het aandelenbelang van hun holdingmaatschappijen zijn de heren D en E minderheidsaandeelhouders in de werkmaatschappij.

In de jaren daarna vindt een aantal malen een wijziging plaats in de verdeling van het aandelenbelang van de heren F, D en E. Daarmee veranderen dus ook steeds de zeggenschapsverhoudingen. Tot 27 oktober 2009 hebben de heren D en E echter nog steeds een minderheidsbelang. De heren D en E zouden daarom tot dat moment als directeur-minderheidsaandeelhouder verplicht verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringswetten, indien zij voor hun werkzaamheden een beloning zouden ontvangen.

Op 27 oktober 2009 wordt de aandelenverhouding opnieuw gewijzigd. Tegelijkertijd zijn ook de statuten van de werkmaatschappij gewijzigd, zijn er managementovereenkomsten opgesteld tussen de holdingmaatschappij Y B.V. en de persoonlijke holdingmaatschappijen van de heren D en E (B. B.V. en E B.V.). en zijn de heren D en E arbeidsovereenkomsten aangegaan met hun persoonlijke holdingmaatschappijen. De arbeidsovereenkomsten van de heren D en E met de werkmaatschappij werden daarbij beëindigd. Na deze wijziging zouden de heren D en E op grond van de Regeling directeur-grootaandeelhouder (tekst tot 2016) niet meer verzekerd moeten zijn voor de werknemersverzekeringen. Een bijzondere bepaling in de statuten van de werkmaatschappij zorgde er vanaf dat moment namelijk voor dat alle aandeelhouders in de algemene vergadering van aandeelhouders even veel stemmen zouden uitbrengen als het gaat om het ontslag van een bestuurder (statutair directeur). Vanwege de beëindiging van hun arbeidsovereenkomst met de werkmaatschappij, zijn de heren D en E ook uit dien hoofde niet meer verzekerd.

De Belastingdienst ziet dit echter anders en legt over de jaren 2012 tot en met 2015 aan de werkmaatschappij naheffingsaanslagen op. De belastinginspecteur is van mening dat de heren D en E ook na 2009 nog verplicht verzekerd zijn voor de premies werknemersverzekeringen, omdat er in 2009 niets wezenlijks veranderd zou zijn toen de heren D en E via hun persoonlijke holdingvennootschappen zijn gaan werken. De belastingdienst betoogt daarmee in feite dat sprake is van een “schijnconstructie” waar de rechter doorheen zou moeten kijken.

Nadat de belastingdienst het bezwaar van de werkmaatschappij ongegrond heeft verklaard, stelt de werkmaatschappij beroep in bij de rechtbank. De rechtbank Den Haag oordeelde dat de heren D en E vanaf 27 oktober 2009 niet langer in dienstbetrekking voor de werkmaatschappij werkzaam waren. De rechtbank is het niet eens met de stelling van de belastinginspecteur dat er niets wezenlijks is veranderd, toen de heren D en E in 2009 via hun persoonlijke holdingvennootschappen gingen werken.
Als de belastinginspecteur hoger beroep instelt, bekrachtigt het gerechtshof de uitspraak van de rechtbank. Het gerechtshof onderzoekt daartoe allereerst of sprake is van een gewone dienstbetrekking (in de zin van de artikelen 3 van de werknemersverzekeringswetten). Het hof is daarbij van mening dat niet blijkt dat de heren D en E een arbeidsovereenkomst met de werkmaatschappij hebben afgesloten. Hun wil was daarop niet gericht en ook de feitelijke uitvoering van de managementovereenkomsten wijst er volgens het hof niet op dat toch sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het hof vermeldt daarbij uitdrukkelijk dat niet reeds kan worden aangenomen dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen de werkmaatschappij en de heren D en E als gevolg van het enkele feit dat de zogenaamde “doorbetaald loonregeling” (van artikel 32d van de Wet op de loonbelasting 1964) wordt toegepast. Daardoor vindt de verloning van de lonen van de heren D en E niet door hun holdingmaatschappijen plaats, maar door de werkmaatschappij.

Volgens het hof heeft de belastinginspecteur niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een (gewone) dienstbetrekking tussen de werkmaatschappij en de heren D en E.

Vervolgens onderzoekt het hof of sprake is van een fictieve dienstbetrekking. De daartoe vereiste verplichting van de heren D en E om de overeengekomen werkzaamheden persoonlijk te verrichten is volgens het hof wel voldoende aannemelijk gemaakt, maar volgens het hof is geen sprake van een arbeidsverhouding tussen de heren D en E en de werkmaatschappij omdat de heren D en E hun werkzaamheden uitsluitend verrichten op grond van de arbeidsovereenkomsten die zij hebben met hun persoonlijke holdingmaatschappijen. Dat een fictieve dienstbetrekking ook mogelijk is door tussenkomst van een derde, doet daaraan volgens het hof niet af. Volgens het hof zijn de feiten die zijn gesteld en vast zijn komen te staan ook onvoldoende om te kunnen aannemen dat de constructie met de holdingmaatschappijen reële betekenis mist. Omdat volgens het hof geen sprake is van een dienstbetrekking en ook niet van een fictieve dienstbetrekking komt het gerechtshof niet toe aan de vraag of voor de heren D en E sprake is van een uitzondering op de verzekeringsplicht wegens het feit dat zij als directeur-grootaandeelhouder dienen te worden aangemerkt.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

Een arbodienst was aansprakelijk voor de schade die een werkgever had geleden als gevolg van een loonsanctie die het UWV aan die werkgever had opgelegd wegens het plegen van te weinig re-integratie-inspanningen. De bedrijfsarts had beter in de gaten moeten houden of de aanbevolen behandeling wel van de grond kwam. De arbodienst kan zich niet beroepen op een beperking van de aansprakelijkheid die in algemene voorwaarden was opgenomen.

Bij een schoonmaakbedrijf werkt een Ghanese werkneemster die als schoonmaakster op een ziekenhuis werkt. In december 2015 valt zij ziek uit wegens lichamelijke en psychische klachten. Als het schoonmaakbedrijf in januari 2017 een deskundigenoordeel bij het UWV aanvraagt, worden de re-integratie-inspanningen van het schoonmaakbedrijf door het UWV als onvoldoende beoordeeld omdat de werkneemster geen adequate behandeling ondergaat. In overleg met de bedrijfsarts wordt de werkneemster vervolgens aangemeld voor deelname aan een multidisciplinair behandeltraject, maar met dit traject kan de werkneemster niet starten als gevolg van taalproblemen. In juli 2017 wordt dan een medisch expertise-onderzoek uitgevoerd, waaruit eveneens blijkt dat geen sprake is van adequate behandeling. De bedrijfsarts geeft de werkneemster dan een brief mee die zij aan haar huisarts moet overhandigen. In die brief wordt een nadere behandeling geadviseerd. Tevens adviseert de bedrijfsarts het schoonmaakbedrijf om een arbeidsdeskundige in te schakelen om te beoordelen of het eigen werk passend is. In augustus 2017 laat de bedrijfsarts het schoonmaakbedrijf weten dat uit telefonisch contact met de werkneemster is gebleken dat nadere behandeling zal worden opgestart. Eind november 2017 blijkt dan echter dat de geadviseerde behandeling niet van de grond is gekomen. In december 2017 legt het UWV vervolgens aan het schoonmaakbedrijf een loonsanctie op wegens het plegen van te weinig re-integratie-inspanningen. De verzekeringsarts van het UWV verwijt de bedrijfsarts dat hij niet actief genoeg is geweest in het bijsturen van de behandeling. Als gevolg van de loonsanctie moet het schoonmaakbedrijf gedurende een extra periode van 52 weken 70% van het loon aan de zieke werkneemster doorbetalen.

Het schoonmaakbedrijf stelt de arbodienst aansprakelijk voor de schade die het schoonmaakbedrijf daardoor lijdt. De arbodienst voert op diverse punten verweer, waardoor de rechtbank over de schadevergoedingsclaim moet oordelen. De rechtbank is van oordeel dat de bedrijfsarts niet heeft geoordeeld met de zorgvuldigheid die van “een redelijk bekwaam en redelijk handelende vakgenoot” mag worden verwacht, omdat de bedrijfsarts er op vertrouwd heeft dat de geadviseerde behandeling van de grond zou komen, terwijl de bedrijfsarts op grond van de gesloten overeenkomst en op grond van de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter iedere zes weken contact had moeten houden met de werkneemster. Volgens de rechtbank had de bedrijfsarts er meer “bovenop moeten zitten” en had hij het behandeltraject beter in de gaten moeten houden. De arbodienst is daardoor in beginsel aansprakelijk voor de schade die het schoonmaakbedrijf heeft geleden.

Dat het schoonmaakbedrijf ook eigen schuld zou hebben doordat zij de werkneemster toestemming had gegeven om in 2016 naar Ghana te reizen en doordat geen arbeidsdeskundig onderzoek is uitgevoerd, wordt door de rechtbank van de hand gewezen omdat er geen causaal verband is tussen deze feiten en het verwijt dat het UWV de bedrijfsarts maakt. Het verwijt van de arbodienst dat de casemanager van het schoonmaakbedrijf verzuimd zou hebben om een spreekuur bij de bedrijfsarts in te plannen wijst de rechtbank eveneens van de hand onder verwijzing naar de eigen verantwoordelijkheid van de arbodienst. De arbodienst had tenslotte een beroep gedaan op een bepaling in de algemene voorwaarden volgens welke de aansprakelijkheid van de arbodienst zou zijn beperkt tot het bedrag dat het bedrag dat de arbodienst gedurende de laatste zes maanden voor de verleende diensten in rekening had gebracht. Dat zou neerkomen op een bedrag van iets meer dan € 800, terwijl de schade van het schoonmaakbedrijf een bedrag van ruim € 30.000 beloopt (€ 26.000 wegens door te betalen loon en meer dan € 4.500 wegens kosten van extra verzuimbegeleiding). Vanwege het grote verschil tussen beide bedragen en vanwege het feit dat de arbodienst een verzekering had gesloten die de schade zou dekken, oordeelt de rechtbank dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de arbodienst een beroep doet op de aansprakelijkheidsbeperking in de algemene voorwaarden.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.