Een werkgever die zijn werknemers had geïntimideerd om hen er van te weerhouden het hen toekomende stakingsrecht uit te oefenen, handelde ernstig verwijtbaar en moest daarom een hoge billijke vergoeding aan een aantal werknemers die zelf ontbinding van de arbeidsovereenkomst hadden verzocht.

Vliegmaatschappij Ryanair had in Nederland een conflict met zijn piloten over de arbeidsvoorwaarden. CAO-onderhandelingen waren vastgelopen en op 10 augustus 2018 was er een dag gestaakt, nadat Ryanair tevergeefs geprobeerd had die staking in een kort geding te laten verbieden. Op 14 en 25 september 2018 schrijft Ryanair aan de vakbond van de piloten dat nieuwe werkonderbrekingen zullen leiden tot maatregelen waardoor op Eindhoven gestationeerde vliegtuigen elders zullen worden gestationeerd, hetgeen zou leiden tot het verlies van banen in Eindhoven. Nadat op 28 september 2018 een tweede stakingsdag heeft plaatsgevonden kondigt Ryanair op 1 oktober 2018 aan dat het zijn basis in Eindhoven per 5 november 2018 om bedrijfseconomische redenen sluit. Aan de piloten wordt medegedeeld dat zij, op basis van een bepaling in de arbeidsovereenkomst, zullen worden overgeplaatst naar bases in Zuid Italië, op de Azoren, in Marokko, Roemenië of Bulgarije. De piloten kunnen ook een mobiel contract krijgen, hetgeen inhoudt dat zij geen vaste basis hebben maar op basis van behoefte per drie maanden worden ingezet op wisselende bases. Een aantal piloten gaat akkoord met een mobiel contract (en krijgt daarbij 16% loonsverhoging), maar zestien van hen vorderen in kort geding een verbod tot overplaatsing. Zij ontvangen van Ryanair bericht dat zij zullen worden ingezet als mobiele piloot. Bij vonnis van 1 november 2018 verbiedt de kantonrechter Ryanair om de piloten eenzijdig over te plaatsen, omdat een voldoende bedrijfseconomische onderbouwing van het besluit tot sluiting van de basis ontbreekt zodat er in kort geding van uit wordt gegaan dat die sluiting kennelijk verband houdt met de stakingen, terwijl het recht om te staken een fundamenteel sociaal recht is. Nog op de dag waarop de kantonrechter dit vonnis heeft gewezen ontvangen zij van Ryanair een brief met een oproep om binnen een dag vrijwillig mee te werken aan een overplaatsing. Ryanair stelt daarbij dat de kantonrechter de sluiting van de basis niet heeft verboden en wijst er op dat de sluiting van de basis betekent dat de piloten overtollig worden en moeten afvloeien, als zij niet meewerken aan een vrijwillige overplaatsing. Nog diezelfde dag dient Ryanair een verzoek in bij het UWV voor toestemming voor collectief ontslag. In december stuurt Ryanair dan nog brieven aan de piloten waarin zij worden gesommeerd om aan te geven of zij met andere vliegmaatschappijen onderhandelen over een arbeidsovereenkomst. Als de vakbond mededeelt dat Ryanair geen recht heeft om deze informatie op te eisen, dringt Ryanair nog twee maal nadrukkelijk aan op het verstrekken van deze informatie, onder meer omdat anders de vliegveiligheid in het geding zou zijn. Nadat het UWV eerst nog Ryanair heeft verplicht om eerst met de vakbonden te overleggen, wordt de aanvraag voor collectief ontslag afgewezen vanwege onvoldoende onderbouwing van de bedrijfseconomische noodzaak. Daarop verzoekt een aantal piloten om de arbeidsovereenkomst met Ryanair te ontbinden. Zij stellen daarbij dat Ryanair zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen en dat Ryanair daarom de transitievergoeding moet betalen en daarnaast een billijke vergoeding gebaseerd op de inkomensderving van de piloten tot aan de pensioengerechtigde leeftijd plus een vergoeding van immateriële schade. In de zaak met het kenmerk ECLI:NL:RBOBR:2019:2311 gaat het om een 31-jarige piloot met een jaarsalaris van ongeveer € 150.000 bruto die een transitievergoeding vordert van bijna € 32.000, een billijke vergoeding van bijna € 1,4 miljoen en een vergoeding van immateriële schade van € 50.000 netto.


De kantonrechter oordeelt allereerst dat hij op grond van Europese Verordeningen bevoegd is om van de vorderingen kennis te nemen en om het geschil te beoordelen op grond van Nederlands recht, ondanks dat in de arbeidsovereenkomst Iers recht van toepassing is verklaard en ondanks dat daarin bepaald is de Ierse rechter over geschillen zou oordelen. De reden daarvan is dat de arbeid gewoonlijk vanuit Nederland wordt verricht, dat de arbeidsovereenkomst nauwer met Nederland is verbonden dan met Ierland en dat het gaat om de toepassing van Nederlandse wetsbepalingen die dwingendrechtelijk van aard zijn. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst omdat elk perspectief op een zinvolle voortzetting van de arbeidsovereenkomst ontbreekt. Volgens de kantonrechter is sprake van ernstig verwijtbaar gedrag van Ryanair. De stelling dat de sluiting van de basis is gebaseerd op bedrijfseconomische redenen is volgens de kantonrechter ongeloofwaardig terwijl de piloten het gedrag van Ryanair als dreigend en intimiderend konden ervaren. Ryanair heeft daardoor een ernstig verstoorde arbeidsverhouding veroorzaakt. De transitievergoeding die Ryanair daardoor verschuldigd is wordt berekend met behulp van dienstjaren die de piloot als ZZP-er heeft gewerkt, omdat de piloot ook in die periode ondergeschikt was aan Ryanair. De hoogte van de billijke vergoeding wordt berekend op basis van de inkomensschade van de piloot, die de piloot door het ontslag zal lijden, maar de kantonrechter verwerpt het uitgangspunt dat de piloot er van uit mocht gaan dat hij tot zijn pensioengerechtigde leeftijd op de basis in Eindhoven zou hebben gewerkt. De schade is volgens de kantonrechter niet te begroten vanwege vele onzekere factoren. Wel is de kantonrechter van mening dat de piloot gedurende meerdere jaren zal worden geconfronteerd met een forse inkomensachteruitgang omdat hij bij een andere vliegmaatschappij waarschijnlijk moet beginnen in een lagere functie en dat hij slechts op basis van dienstjaren bij die andere vliegmaatschappij kan opschuiven naar een hogere functie. Ook zou hij bij een andere vliegmaatschappij kunnen worden belast met intercontinentale vluchten, verhuizing of meer woon/werkverkeer. De kantonrechter wijst daarom een billijke vergoeding toe van € 350.000 bruto. De gevorderde vergoeding van immateriële schade wordt tenslotte afgewezen omdat van aantasting van eer en goede naam geen sprake is geweest.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

Anders dan het gerechtshof Amsterdam heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de (materieel) terugwerkende kracht van de invoering in 2014 van een gedifferentieerde premie voor zogenaamde “vangnetters”, niet in strijd is met het recht op eigendomsbescherming zoals dat beschermd wordt door artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europese Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens.

Een werknemer was in oktober 2010 op voorspraak van het UWV gedurende drie maanden bij een werkgever te werk gesteld op basis van een proefplaatsing. De werkgever had de werknemer vervolgens een arbeidsovereenkomst aangeboden voor de duur van een jaar. Na negen maanden had de werkgever medegedeeld de arbeidsovereenkomst na het verstrijken van de overeengekomen duur niet te zullen verlengen. Kort voordat de arbeidsovereenkomst zou eindigen meldde de werknemer zich ziek (op 6 december 2011). Omdat de werknemer nog steeds ziek was toen de arbeidsovereenkomst eindigde werd aan hem per 1 februari 2012 een Ziektewetuitkering toegekend. In 2012 werd aan deze werknemer door het UWV een bedrag aan Ziektewetuitkering uitbetaald van € 22.849,04. Door de invoering van de wet Bezava (Wet beperking ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid vangnetters) per 1 januari 2014 leidde het bedrag van de uitbetaalde Ziektewetuitkering van 2012 tot een stijging van de (nieuwe) premiecomponent ZW-lasten van de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas. In 2014 betaalde de werkgever aldus een premie van ongeveer € 63.000. De werkgever had berekend dat de totale lasten van de invoering van de wet Bezava als gevolg van de uitkering van deze werknemer ongeveer € 200.000 zouden bedragen.

Met een beroep op de eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol het Europese Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens verzette de werkgever zich in bezwaar, beroep en hoger beroep tegen de feitelijke terugwerkende kracht die de invoering van de Wet Bezava aldus had: toen de werknemer ziek uit dienst ging kon de werkgever niet weten welke grote financiële gevolgen dat voor hem zou hebben. In bezwaar en beroep had de werkgever daarmee geen succes, maar in hoger beroep bij het gerechtshof wel. In een uitvoerig gemotiveerde uitspraak van 1 november 2017 stelde het gerechtshof de werkgever in het gelijk.

Om tot die beslissing te komen doorliep het gerechtshof in zijn uitspraak de volgende stappen:

  1. Het door artikel 1 Eerste Protocol beschermde ongestoorde genot van het eigendomsrecht kent een uitzondering voor heffingsmaatregelen. Volgens de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) is dan echter wel vereist:
    1. dat de inbreuk “lawful” (rechtmatig) moet zijn;
    2. dat de inbreuk een “legitimate aim” (gerechtvaardigd doel) moet dienen; en
    3. dat een “fair balance” (eerlijk evenwicht) moet bestaan tussen de belangen van het betrokken individu en het algemeen belang dat met de heffing gediend is.
  2. Uit de jurisprudentie van het EHRM volgt dat de wetgever daarbij een ruime “margin of appreciation” (beoordelingsruimte) heeft om vast te stellen of aan deze vereisten is voldaan.
  3. Bij de toetsing aan artikel 1 Eerste Protocol EVRM was tussen de werkgever en de belastingdienst onbestreden dat de premieheffing die bij de Wet Bezava is ingevoerd “lawful” is en een “legitimate aim” heeft.
  4. Voor wat betreft het bestaan van een “fair balance” heeft de Hoge Raad in een arrest inzake de crisisheffing uit de jurisprudentie van het EHRM afgeleid dat:
    1. een inbreuk op het eigendomsrecht gerechtvaardigd kan zijn als sprake is van de reparatie van een eerdere wettelijke maatregel die technische tekortkomingen heeft;
    2. voor een inbreuk op het eigendomsrecht noodzakelijk is dat sprake is van gerechtvaardigde verwachtingen;
    3. in beginsel geen sprake is van een “fair balance” als een nieuwe heffing of zwaardere heffing in strijd is met die gerechtvaardigde verwachtingen;
    4. toch sprake is van een “fair balance” als er specifieke en dwingende redenen zijn voor aantasting van de gerechtvaardigde verwachtingen.
  5. Er was geen sprake van een reparatiemaatregel omdat in de situatie zoals die bestond vóór invoering van de wet Bezava geen sprake was van onbedoelde of evident onredelijke gevolgen.
  6. Werkgevers mochten er in goed vertrouwen van uit gaan dat het ziek worden van werknemers met een tijdelijk dienstverband niet zou leiden tot verhoging van de premie over premietijdvakken na hun uitdiensttreding. De invoering van het nieuwe systeem heeft gerechtvaardigde verwachtingen van werkgevers aangetast. Vanaf het moment waarop de regering het wetsvoorstel voor de wet Bezava naar de Tweede Kamer stuurde (23 april 2012) konden werkgevers dat vertrouwen niet meer hebben, omdat hen toen duidelijk moest zijn dat de wetgever het systeem van de premieheffing zou gaan wijzigen. Op dat moment was de werknemer echter al ziek geworden (namelijk op 6 december 2011) en de arbeidsovereenkomst met hem was ook al geëindigd. Toen op 23 april 2012 duidelijk werd dat er een nieuw systeem voor de premieheffing zou komen bestonden de gerechtvaardigde verwachtingen dus al.
  7. Op grond van het feit dat gerechtvaardigde belangen zijn aangetast als een (ex-) werknemer zich vóór 23 april 2012 heeft ziek gemeld en de dienstbetrekking met hem vóór 23 april 2012 is geëindigd, ontbreekt de vereiste “fair balance” in beginsel.
  8. Voor een schending van de door artikel 1 Eerste Protocol EVRM gegarandeerde eigendomsbescherming is dan volgens het crisisheffingsarrest van de Hoge Raad nog vereist dat specifieke en dwingende redenen voor de aantasting van de gerechtvaardigde verwachtingen ontbreken. De met de wet Bezava beoogde prikkeling van werkgevers tot het nemen van maatregelen om het ziekteverzuim van vangnetters zo veel mogelijk te voorkomen, kan niet een dergelijke specifieke en dwingende reden kan zijn. De reden daarvan is dat werkgevers niet de mogelijkheid hebben om maatregelen te nemen nadat de betrokken vangnetters uit dienst zijn. Het zou daarom passend zijn geweest als pas de uitkeringen van 2014 tot premieverhoging zouden hebben geleid. Het argument dat de Minister had om dat niet te doen (namelijk dat dan geen prikkels zouden worden gegeven) is evident niet steekhoudend omdat de prikkels pas vanaf de ingangsdatum van de nieuwe regeling hun werking zouden hebben en niet al in 2012. Ook het feit dat het UWV de gegevens die noodzakelijk zijn voor de premieheffing pas vanaf 2012 in zijn systemen zou kunnen verwerken, vormt geen specifieke en dwingende reden omdat deze reden niet met zich meebrengt dat een regeling zonder materieel terugwerkende kracht niet mogelijk zou zijn geweest. Uitsluitend redenen van budgettaire aard hebben aldus met zich mee gebracht dat al in 2014 gedifferentieerde premie werd geheven op basis van uitkeringen van 2012. Dit budgettaire belang kan, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, echter niet worden aangemerkt als een specifieke en dwingende reden die de premieheffing met materieel terugwerkende kracht rechtvaardigt.
  9. De Wet financiering sociale verzekeringen en het Besluit Wfsv (waarin de premiedifferentiatie is geregeld) zijn onverbindend voor zover zij een materieel terugwerkende kracht inhouden die op grond van de criteria in het crisisheffingsarrest niet te verenigen is met artikel 1 Eerste Protocol EVRM.

 

De Staatssecretaris van Financiën had cassatieberoep ingesteld tegen de uitspraak van het gerechtshof. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het gerechtshof en bevestigt alsnog de uitspraak van de rechtbank.

Volgens de Hoge Raad gaat het er bij de vraag of sprake is van een “fair balance” om of er een redelijke, proportionele verhouding is tussen de gehanteerde middelen en het beoogde doel. De wetgever heeft zijn ruime beoordelingsvrijheid ten aanzien van de geschiktheid van het gehanteerde middel (premieheffing op basis van Ziektewetlasten van werknemers met wie het dienstverband al was beëindigd) en het beoogde doel (werkgevers meer prikkelen tot terugdringing van het ziekteverzuim) volgens de Hoge Raad niet overschreden. Dat de werkgever de bedoelde prikkel in het geval van het ziekteverzuim van de werknemer niet meer kon voorkomen of beperken, maakte daarbij volgens de Hoge Raad niet uit. De inbreuk die daardoor wordt gemaakt op de gerechtvaardigde verwachtingen van de werkgever is daarmee niet zodanig dat de heffing in strijd is met artikel 1 Eerste Protocol. Dat redenen van budgettaire aard er voor gezorgd hebben dat de heffing niet later pas is ingevoerd is volgens de Hoge Raad evenmin reden om te oordelen dat de wetgever de hem toekomende ruime beoordelingsvrijheid heeft overschreden. Tenslotte oordeelt de Hoge Raad dat de vergelijking met het arrest van de Hoge Raad inzake de crisisheffing niet opgaat, omdat daar sprake was van een wetswijziging die een heffing invoerde over een reeds verstreken tijdvak. Van aantasting van verwachtingen die konden worden ontleend aan eerdere wetgeving is daarom volgens de Hoge Raad geen sprake.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

Een werknemer waarvan gedurende de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst de verplichting tot loondoorbetaling was uitgesloten voor het geval hij niet zou werken, had wel recht op loon tijdens ziekte.

Bij een bedrijf dat werkzaam is in de sector transport en logistiek was een werknemer in dienst gekomen om op afroep werkzaamheden te verrichten in een logistieke functie. De arbeidsovereenkomst was aangegaan voor de duur van zeven maanden. In de arbeidsovereenkomst was bepaald dat gedurende de eerste zes maanden alleen loon zou worden betaald indien en voor zover de werknemer ook gewerkt zou hebben. Voor het geval van ziekte was bepaald dat de werknemer het loon tijdens ziekte betaald zou krijgen voor zover dat loon verband hield met de specifieke oproep en alleen als de werknemer langer dan zes maanden in dienst zou zijn. Na ongeveer vier maanden valt de werknemer ziek uit. Hij blijft ziek tot het einde van de arbeidsovereenkomst. De werkgever betaalt het loon uit gedurende de zevende maand. Voor het overige beroept de werkgever zich op de bepaling dat de werknemer gedurende de eerste zes maanden alleen recht op loon zou hebben als hij ook daadwerkelijk gewerkt zou hebben.
Als de werknemer bij de kantonrechter een loonvordering instelt, wordt die vordering door de kantonrechter toegewezen, met wettelijke rente en met de wettelijke verhoging van 50% wegens te late betaling. De kantonrechter overweegt daartoe dat het recht op loonbetaling tijdens ziekte wordt geregeld door een andere wetsbepaling (artikel 7:629 BW) dan de wetsbepaling waarop de werkgever de uitzondering baseert volgens welke gedurende de eerste zes maanden geen loon betaald hoeft te worden als de werknemer niet werkt (artikel 7:628 BW).

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

Een werkgever die het loon van een zieke werknemer had opgeschort terwijl hooguit sprake kon zijn van een reden voor stopzetting van het loon, moest reeds vanwege het gebruik van de verkeerde term het loon tijdens ziekte aan de zieke werknemer doorbetalen.

Een stichting die kleinschalige woonzorg biedt aan demente bejaarden neemt op 1 oktober 2018 een medewerker in dienst. De arbeidsovereenkomst bevat de verplichting voor de werknemer om een recente gezondheidsverklaring te overleggen en om op verzoek van de werkgever deel te nemen aan een “arbo-screening risico werkverzuim”. Al op 27 november 2018 zegt de werknemer de arbeidsovereenkomst weer op per 1 februari 2019. Drie dagen later meldt de werknemer zich ziek. Bij brief van 6 december 2018 schort de werkgever de loondoorbetaling tijdens ziekte op wegens het verzwijgen van ernstige medische klachten bij het sollicitatiegesprek. Ook deelt de werkgever mede de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang te ontbinden op het moment dat de werknemer zich hersteld zou melden. Als de werknemer zich op 18 december 2018 hersteld meldt, zegt de werkgever bij brief van 20 december 2018 ontslag aan per 18 december 2018 en ontbindt de werkgever de arbeidsovereenkomst met ingang van 18 december 2018.


De werknemer vordert daarop bij de kantonrechter betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst, betaling van een billijke vergoeding en betaling van het opgeschorte loon. De kantonrechter wijst de vordering tot vergoeding wegens onregelmatige opzegging en de vordering tot betaling van een billijke vergoeding van de hand omdat de werknemer de arbeidsovereenkomst zelf per 1 februari 2019 heeft opgezegd. De vordering tot betaling van het opgeschorte deel van het loon wordt toegewezen omdat de werkgever spreekt over opschorting van het loon, terwijl alleen sprake zou kunnen zijn van een reden voor stopzetting van het loon. Volgens de kantonrechter is het vaste jurisprudentie dat van een werkgever mag worden gevergd dat hij zijn woorden zorgvuldig kiest en dat het gebruik van foute terminologie voor rekening en risico van de werkgever komt. Daarnaast is de kantonrechter van mening dat de werkgever sowieso geen recht had om de doorbetaling van loon te staken, omdat de in de arbeidsovereenkomst genoemde aanstellingskeuring niet heeft plaatsgevonden.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.