Een opzegging per de eerste dag van de maand maakt onvoldoende duidelijk of de laatste dag van de arbeidsovereenkomst de laatste dag van de voorgaande maand dan wel de eerste dag van de maand is. Die onduidelijkheid moet volgens de rechter worden uitgelegd in het nadeel van de werkgever, die de arbeidsovereenkomst had opgezegd.

Bij een bank was sinds 1990 een 60-jarige werkneemster in dienst, die in 2010 arbeidsongeschikt was uitgevallen en aan wie door het UWV in 2012 een WGA-uitkering was toegekend, die in 2015 was omgezet in een IVA-uitkering. Nadat het UWV daarvoor een ontslagvergunning had verleend, had de bank de arbeidsovereenkomst opgezegd per 1 maart 2018. De werkneemster meende vervolgens recht te hebben op een transitievergoeding van ruim € 53.000, maar de bank is het daarmee niet eens. In de CAO die voor die bank gold was een regeling opgenomen die voorziet in een aanvulling van de WGA-uitkering tot 75% en een premievrije opbouw van pensioen tijdens ziekte, ook na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Van die voorziening wordt in de CAO gesteld dat die een voorziening is die gelijkwaardig is aan die van de transitievergoeding en op grond van een uitzondering in de wet is daarom volgens de bank geen transitievergoeding verschuldigd.

De werkneemster wil zich bij dat standpunt van de bank niet neerleggen en zij dient op 30 mei 2018 een verzoekschrift in bij de kantonrechter, waarin zij vordert de bank tot betaling van de transitievergoeding te veroordelen. De kantonrechter is echter van mening dat het verzoekschrift is ingediend na het verstrijken van de vervaltermijn van drie maanden en verklaart de werkneemster daarom niet ontvankelijk in haar verzoek. De werkneemster is het daarmee niet eens en stelt hoger beroep in bij het gerechtshof.
Het gerechtshof stelt vast dat het gaat om de vraag wanneer de arbeidsovereenkomst nu is geëindigd bij een opzegging per 1 maart 2018. Eindigde de arbeidsovereenkomst daarmee op 28 februari 2018 of pas op 1 maart 2018? In het eerste geval is de werkneemster niet ontvankelijk in haar verzoek van 30 mei 2018 en in het tweede geval nog (net) wel. Die vraag moet volgens het hof worden beoordeeld op basis van de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de formulering van de opzegging mochten toekennen en hetgeen zij daaromtrent redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

De bank wijst er op dat de wet uitgaat van een opzegging “tegen het einde van de maand” en het hof acht het begrijpelijk dat de bank daarom bedoeld had om de arbeidsovereenkomst op 28 februari 2018 te doen eindigen. Maar het hof vindt het gebruik van het woord “per” niet duidelijk genoeg omdat een indiensttreding per de eerste dag van de maand inhoudt dat de arbeidsovereenkomst op die dag begint, zodat een uitdiensttreding per de eerste dag van de maand dan ook zou moeten inhouden dat de arbeidsovereenkomst op die dag eindigt, en niet al de dag ervoor. Er wordt ook nog betekenis toegedicht aan twee arresten van de Hoge Raad uit 1970 en 2005, hoewel het hof toegeeft dat de Hoge Raad in beide arresten niet heel duidelijk aangeeft wat moet worden verstaan onder een opzegging per de eerste dag van de maand.

De conclusie van het hof is dat sprake is van een onduidelijke situatie die is ontstaan door toedoen van de bank en dat die onduidelijkheid daarom in het nadeel van de bank moet uitvallen. De werkneemster mocht begrijpen dat de arbeidsovereenkomst ook op 1 maart 2018 nog zou bestaan en het verzoekschrift is daarom tijdig ingediend. Partijen procederen hierna verder over de vraag of de voorziening in de CAO al dan niet gelijkwaardig is aan de transitievergoeding en of de transitievergoeding dus al dan niet moet worden betaald.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

Het UWV had geoordeeld dat de aangepaste arbeid die een arbeidsongeschikte werknemer gedurende drie jaar verrichtte nieuwe bedongen arbeid was geworden. Bij een nieuwe uitval wegens ziekte zou daarom loon tijdens ziekte moeten worden betaald. Het UWV wilde dat loon verrekenen met de alsnog toegekende WIA-uitkering. Maar de rechtbank was van mening dat van nieuwe bedongen arbeid geen sprake was.

Bij een werkgever werkte sinds 1988 een werknemer in de functie van chauffeur gedurende 36 uur per week. Het grootste deel van de werkzaamheden vond ’s nachts plaats: de werknemer werkte in een rooster van vijf dagen per week van 4:00 uur tot 11:00 uur. Op 7 januari 2013 viel de werknemer ziek uit voor dat werk. Na gedeeltelijk herstel werkt de werknemer gedurende 30 uur per week. Omdat hij blijvend beperkt is voor nachtdiensten en diensten in vroege uren, werkt hij in een aangepast rooster. Per 1 september 2014 worden deze werkzaamheden uitgebreid met werk gedurende zes uur per week, zodat hij dan weer 36 uur per week werkt. Bij besluit van 16 oktober 2014 legt het UWV een loonsanctie aan de werkgever op wegens het plegen van te weinig re-integratie-inspanningen. De werkgever moet daardoor het loon doorbetalen tot 4 januari 2016. De loonsanctie wordt door het UWV echter alsnog beëindigd per 13 januari 2015. De werkgever heeft dan aan een arbeidsdeskundige bevestigd dat de combinatie van 30 uur chauffeurswerk op aangepaste tijden en 6 uur ander werk, structureel aan de werknemer zal worden aangeboden. Door de opheffing van de loonsanctie moet ook de aanvraag van de werknemer voor een WIA-uitkering alsnog in behandeling worden genomen. Omdat de werknemer 36 uur werkt in structurele arbeid, wordt bepaald dat de werknemer per 13 januari 2015 geen recht heeft op een WIA-uitkering.

Op 15 augustus 2017 valt de werknemer opnieuw ziek uit als gevolg van de gezondheidsklachten waarmee hij ook al eerder uitviel. Hij wordt volledig arbeidsongeschikt geacht en het UWV kent dan alsnog een WIA-uitkering toe. Daarbij brengt het UWV echter een bedrag in mindering wegens inkomsten uit arbeid, omdat het UWV van mening is dat de werkgever opnieuw gedurende 104 weken het loon moet doorbetalen. Het UWV overweegt daartoe dat de werknemer gedurende langere tijd werkzaam is geweest in nieuwe bedongen arbeid. Nadat het UWV het bezwaar van de werkgever tegen dat besluit ongegrond heeft verklaard, moet de rechtbank over de zaak oordelen.

De rechtbank vernietigt de beslissing op het bezwaarschrift van het UWV en bepaalt dat geen inkomsten op de WIA-uitkering in mindering mogen worden gebracht. Op grond van een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep beoordeelt de rechtbank of de re-integratieafspraken die de werkgever met de werknemer had gemaakt door de werknemer mochten worden opgevat als nieuwe bedongen arbeid. De (inmiddels overleden) werknemer had zelf al aangegeven dat hij die afspraken niet als zodanig had opgevat. Het UWV had zijn stelling dat sprake was van nieuwe bedongen arbeid gebaseerd op de stelling dat reguliere taken zijn samengevoegd tot een nieuwe functie, waarin de werknemer ruim drie jaar gewerkt heeft. Daarover zouden gaandeweg de re-integratie afspraken zijn gemaakt die op meerdere beoordelingsmomenten zouden zijn vastgelegd. De rechtbank stelt echter vast dat er geen enkele onderbouwing is van die gaandeweg gemaakte afspraken en ook niet van de vastlegging op meerdere beoordelingsmomenten. Dat de werkgever verklaard heeft dat de nieuwe functie structureel is, betekent volgens de rechtbank nog niet dat de bedongen arbeid is gewijzigd. Ook wijst de rechtbank er op dat partijen de bedoeling hadden de werknemer te re-integreren in full-time arbeid als chauffeur en dat de aangepaste arbeid steeds lichter gemaakt moest worden als gevolg van de medische situatie van de werknemer. Volgens de rechtbank is geen nieuwe bedongen arbeid ontstaan en dus is er ook geen nieuwe loondoorbetalingsverplichting bij de nieuwe uitval wegens ziekte.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

De Poolse arbeidskrachten die op pakkettensorteercentra van PostNL werkzaam waren, waren niet werkzaam op basis van een overeenkomst van aanneming van werk of overeenkomst van opdracht (“contracting”) met een derde partij. Omdat sprake was van leiding en toezicht door PostNL was sprake van inlenen. Daarmee golden voor de Poolse werknemers van deze derde dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welke voor eigen werknemers van PostNL gelden op grond van de CAO van PostNL.

Voor de bezorging van pakketten heeft PostNL op 20 vestigingen waar (onder meer) ’s avonds en ’s nachts na binnenkomst op het depot een eerste sortering plaats vindt op depot van verzending en op “shift” (de tijdsperiode waarin de pakkettenbezorgers de pakketten komen ophalen). Deze eerste sortering geschiedt deels door eigen werknemers van PostNL maar voor een belangrijk deel ook door andere partijen, waaronder met name Tempo Team. In 2011 is PostNL voor deze sortering ook gaan samenwerken met een bedrijf, “In Person”, dat tot dan toe uitsluitend werkzaam was als uitzendbureau. De overeenkomst met In Person houdt in dat de werkzaamheden betreffen de eerste sortering van de postpakketten op een aantal sorteercentra wordt uitbesteed aan In Person, niet op basis van inlening van arbeidskrachten maar als uitbesteding van werk. Daarbij verzorgt In Person zelf de leiding en het toezicht over de door In Person daarbij in te zetten werknemers. Deze wijze van inzetten van arbeidskrachten wordt in de praktijk aangeduid als “contracting”. In Person verzorgt deze werkzaamheden vooral met Poolse arbeidskrachten die worden aangestuurd door Pools sprekende leidinggevenden van in Person.

Volgens vakbond FNV is aldus sprake van inlening van arbeidskrachten, hetgeen op grond van de wet zou betekenen dat voor deze arbeidskrachten dezelfde arbeidsvoorwaarden zouden moeten gelden als voor de eigen werknemers van PostNL, die vallen onder de werking van de CAO van PostNL. Na een klacht van FNV constateert de Inspectie van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) in een onderzoek dat inderdaad sprake is van inlening van arbeidskrachten. Als na overleg met PostNL en In Person geen overeenstemming te bereiken valt over nabetaling van loon aan de Poolse arbeidskrachten, start FNV uit eigen naam een procedure bij de kantonrechter waarin in feite wordt gevorderd dat beide partijen zich aan de CAO van PostNL houden. Met In Person komt FNV vervolgens tot een schikking op basis waarvan In Person zich verplicht om aan een aantal werknemers loon en reiskostenvergoeding na te betalen. Ook betaalt In Person daarbij een bedrag van € 100.000 als vergoeding van schade die FNV heeft geleden als gevolg van het niet naleven van de CAO (imagoschade en verlies aan werfkracht onder potentiële leden). Vervolgens procedeert FNV alleen tegen PostNL verder.

De kantonrechter acht het onderzoek door de Inspectie SZW zorgvuldig en is van mening dat de Poolse werknemers van In Person niet bij PostNL worden ingezet op grond van een overeenkomst van aanneming van werk of een overeenkomst van opdracht, omdat geen sprake is van voldoende zelfstandigheid van In Person. Daartoe acht de kantonrechter de volgende feiten van belang:
• Bij aanvang van de samenwerking had In Person geen ervaring met de sortering van de postpakketten. In Person was tot dan toe uitsluitend een uitzendbureau.
• Het initiatief voor de samenwerking met In Person was uitgegaan van PostNL, die niet afhankelijk wilde zijn van Tempo Team.
• De productie- en bedrijfsmiddelen waren eigendom van PostNL.
• De verantwoordelijkheid van het pand en de productiemiddelen lag bij PostNL.
• PostNL oefende invloed uit op de selectie van de werknemers door In Person, bijvoorbeeld door een verklaring omtrent het gedrag te eisen.
• De werknemers van In Person moesten met succes een door PostNL ter beschikking gestelde opleidingsmodule volgen voordat In Person hen bij PostNL mocht inzetten.
• PostNL stelde eisen aan de arbeidsvoorwaarden van In Person, bijvoorbeeld voor wat betreft een maximale stijging van de salarissen.
• De planning van de werkzaamheid geschiedde feitelijk door PostNL.
• Het ondernemersrisico van In Person beperkte zich tot het inzetten van de juiste hoeveelheid arbeidskrachten op basis van het door PostNL opgegeven aantal te sorteren postpakketten, maar PostNL kon ook dan nog besluiten om een aantal postpakketten over te hevelen naar een ander depot.
• De werknemers van In Person moesten zich houden aan huis- en veiligheidsregels en werkinstructies van PostNL.
• PostNL had bij In Person controlemogelijkheden bedongen.
Volgens de kantonrechter was er aldus leiding en toezicht door PostNL. Daarmee was sprake van inlening en dus hadden de ingeleende arbeidskrachten op grond van de wet recht op dezelfde arbeidsvoorwaarden als die op grond van de CAO van PostNL golden voor de eigen werknemers van PostNL.

Omdat PostNL bekend was met de onderbetaling van de ingeleende arbeidskrachten door In Person en daarvan heeft geprofiteerd, heeft PostNL onrechtmatig gehandeld ten opzichte van deze arbeidskrachten. Vanaf de inwerkingtreding van de Wet aanpak schijnconstructies op 1 juli 2015 is bovendien voor PostNL sprake van aansprakelijkheid voor het te weinig betaalde loon als opdrachtgever (ketenaansprakelijkheid). De kantonrechter verklaart daarom voor recht dat PostNL naast In Person aansprakelijk is voor het te weinig betaalde loon (waarvan FNV het bedrag indicatief had berekend op een bedrag van ruim € 6 miljoen).

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

Een werkgever moest een werkneemster toestaan om na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd door te werken omdat men niet goed kon motiveren waarom het verzoek daartoe van de werkneemster niet ingewilligd zou kunnen worden.

De werkgever was een bedrijf dat met 4400 werknemers een publieke taak op het spoor uitoefent. Binnen het bedrijf gold een bedrijfs-CAO waarin was bepaald dat de arbeidsovereenkomst tussen het bedrijf en een werknemer eindigt bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd maar dat de werknemer kan verzoeken om na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd door te werken en dat het bedrijf dat verzoek dan zal inwilligen, tenzij het bedrijfsbelang zich er tegen verzet. De geldende pensioenregeling gaat uit van een pensioengerechtigde leeftijd van 68 jaar.

Bij het bedrijf was gedurende 36 uur per week een projectsecretaresse werkzaam. In het kader van een regeling om oudere werknemers te herzien werkte zij 32 in plaats van 36 uur per week en werkte zij elke werkdag van acht uur een half uur minder. Deze werkneemster had een verzoek ingediend om na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd door te werken. Nadat de werkgever dat verzoek had afgewezen maakte de werkneemster op grond van de geldende geschillenregeling bezwaar bij de directeur van het bedrijf. Die handhaafde de afwijzing van het verzoek en wees daarbij op het belang van het bedrijf om te verjongen. Daarop vroeg de werkneemster advies aan de geschillencommissie die oordeelde dat er onvoldoende steekhoudende argumenten waren om te rechtvaardigen dat aangenomen zou moeten worden dat er een bedrijfsbelang was dat zich tegen langer doorwerken verzet. Uiteindelijk wijst de voorzitter van de Raad van Bestuur van de werkgever het verzoek echter toch af. Daarbij wordt gewezen op het belang van het bedrijf om mee te gaan met veranderingen en om in dat verband continu te verjongen en duurzame optimale inzetbaarheid van werknemers te bevorderen. Daartoe wil het bedrijf aantrekkelijk zijn voor jong, minder ervaren talent. Vervolgens eindigt op 28 december 2018 de arbeidsovereenkomst wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. De werkneemster laat het er echter niet bij zitten en vordert bij de kantonrechter in kort geding om toegelaten te worden tot hervatting van haar werkzaamheden.

De werkneemster vindt daarbij de kantonrechter aan haar zijde. De kantonrechter is van mening dat de voorzitter van de Raad van Bestuur de argumenten in het advies van de geschillencommissie onvoldoende heeft weerlegd. Het argument dat verjonging noodzakelijk is, maakt de CAO-bepaling volgens de kantonrechter tot een dode letter. De kantonrechter acht van belang dat de werkneemster niet onder de maat functioneert, dat zij voldoende inzetbaar is, dat haar functie niet vervalt, dat haar ziekteverzuim beneden gemiddeld is en dat de door de werkgever aangestelde vervanger 55 jaar oud is. De werkgever wordt veroordeeld om de werkneemster gedurende 24 maanden toe te laten om haar werk te hervatten.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.