Een werkgever hoefde de arbeidsovereenkomst met een werknemer die langer dan twee jaar arbeidsongeschikt was niet op te zeggen, ook niet in verband met het vooruitzicht dat het UWV aan de werkgever een compensatie voor de transitievergoeding zou gaan betalen.

Bij een groot partycateringbedrijf werkte sinds 1975 een werknemer in de functie van chef de parti. Eind 2014 was de werknemer arbeidsongeschikt uitgevallen voor zijn werk en nadat aan de werkgever eerst een loonsanctie was opgelegd wegens het plegen van te weinig re-integratie-inspanningen (waardoor het loon ook tijdens het derde ziektejaar moest worden doorbetaald) had het UWV eind 2017 een WGA-uitkering toegekend. De werkgever had daarna de arbeidsovereenkomst niet meer opgezegd. Omdat inmiddels een einde was gekomen aan de loondoorbetalingsverplichting en (omdat geen passend werk bij de werkgever voorhanden was) ook aan de re-integratieverplichting, was in feite een “slapend dienstverband” ontstaan. Door het niet beëindigen van de arbeidsovereenkomst hoefde de werkgever aan de werknemer ook niet de transitievergoeding te betalen, die in het geval van de werknemer € 81.000 bedroeg. De werknemer zou op 7 augustus 2019 de AOW-gerechtigde leeftijd bereiken. Dan zou de werkgever de arbeidsovereenkomst kunnen opzeggen zonder dat daarbij de transitievergoeding behoefde te worden betaald. Om dat te voorkomen vorderde de werknemer in kort geding bij de kantonrechter dat de werkgever hem een schadevergoeding zou betalen ter grootte van het bedrag van de transitievergoeding, althans dat de werkgever de arbeidsovereenkomst met hem direct zou opzeggen. Daarvoor gaf de werknemer op voorhand toestemming en hij deed ook op voorhand afstand van de opzegtermijn. De werknemer wees daarbij op een wet die op 1 april 2020 in werking treedt en die de werkgever het recht geeft om (met terugwerkende kracht) bij het UWV compensatie te vragen voor de betaalde transitievergoeding. Het in stand laten van de arbeidsovereenkomst, waardoor de werknemer de transitievergoeding zou missen, zou daardoor volgens de werknemer in strijd zijn met goed werkgeverschap.

De kantonrechter wijst de vorderingen van de werknemer echter af. Daartoe wijst de kantonrechter er allereerst op dat uit de jurisprudentie blijkt dat het niet opzeggen van een slapend dienstverband geen ernstig verwijtbaar gedrag oplevert en dat de werkgever daarom de transitievergoeding niet verschuldigd is als de werknemer de arbeidsovereenkomst zelf beëindigt. Deze rechtspraak dateert weliswaar van vóór de totstandkoming van de wettelijke compensatieregeling, maar de kantonrechter ziet geen reden om van de lijn in deze jurisprudentie af te wijken. De werkgever heeft volgens de wet een opzegbevoegdheid en geen opzegverplichting en de wet die de compensatie van de transitievergoeding regelt heeft daarin geen wijziging gebracht. Ook is in die wet niet geregeld dat de transitievergoeding steeds moet worden betaald. De kantonrechter acht verder van belang dat de compensatie van de transitievergoeding voor de werkgever in zekere zin een sigaar uit eigen doos is, omdat alle werkgevers gezamenlijk de kosten van deze compensatie moeten opbrengen in de vorm van een hogere premie die aan de belastingdienst moet worden betaald. De kantonrechter wijst er ook nog op dat de werkgever als bezwaar heeft aangevoerd dat hij de transitievergoeding wel eerst zou moeten voorschieten. De wettelijke regeling houdt namelijk in dat alleen compensatie bij het UWV kan worden verkregen van het bedrag dat eerst daadwerkelijk als transitievergoeding is betaald.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

Een werkgever mocht terugkomen op een regeling waarbij onder werktijd ’s morgens en ’s middags op vaste tijden collectief koffie en thee werd verstrekt en waarbij die koffie en thee onder werktijd kon worden genuttigd.

Een aantal gemeenten voerden gezamenlijk middels een publiekrechtelijke rechtspersoon de taken uit die voor die gemeenten voortvloeiden uit de Participatiewet. Bij het sociaal werkbedrijf dat zij aldus hadden ingesteld gold een CAO met een standaardkarakter. Dat betekent dat van de CAO niet mag worden afgeweken, ook niet als dat ten gunste van de werknemer zou zijn. Volgens deze CAO worden de werktijden geregeld in roosters, maar kan de werkgever bepalen dat voor gedetacheerde werknemers de werktijden gelden die gebruikelijk zijn in de onderneming waarin zij gedetacheerd zijn. De werktijdenregeling in het sociaal werkbedrijf was vastgesteld na overleg met de ondernemingsraad en voorzag in een koffie- en theepauze van veertien minuten ’s morgens en veertien minuten ’s middags. Voor de duur van veertien minuten was daarbij gekozen omdat dan volgens de Arbeidstijdenwet geen sprake is van onderbreking van de arbeidstijd. Vanwege zijn slechte financiële situatie had het sociaal werkbedrijf een deel van zijn werknemers gedetacheerd bij een speciaal daartoe opgerichte onderneming, die onderdeel vormde van een privaat bedrijf. Dat bedrijf werkte meer als een “gewoon” bedrijf. Bij de aanvang van de detachering bij het private bedrijf had het sociaal werkbedrijf medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst met het sociaal werkbedrijf in stand zou blijven, maar dat de werktijdenregeling van het private bedrijf zou gelden. Aanvankelijk bleef daarbij de regeling voor koffie- en theepauze ongewijzigd, maar na ongeveer een half jaar wordt de regeling voor de gedetacheerde werknemers gelijk getrokken met de regeling die geldt voor de eigen werknemers van het private bedrijf. Dat betekent dat ’s morgens en ’s middags twee pauzes van vijftien minuten gelden. Omdat deze pauzes niet als arbeidstijd gelden worden deze niet betaald. Het gevolg is dat de gedetacheerde werknemers een half uur per dag langer moeten gaan werken. Over de wijziging van de regeling heeft geen overleg met de ondernemingsraad plaatsgevonden.

Vakbond FNV verzet zich tegen deze wijziging van de regeling voor de koffie- en theepauze, maar heeft daarmee geen succes, niet bij de kantonrechter en in hoger beroep ook niet bij het gerechtshof. Met het FNV is het gerechtshof van mening dat het standaardkarakter van de CAO zich niet verzet tegen de collectieve verstrekking van koffie of thee op een vastgesteld tijdstip en onder werktijd. Maar anders dan het FNV is het hof van mening dat een dergelijke regeling valt onder het instructierecht dat de werkgever op grond van de arbeidsovereenkomst heeft en dat de werkgever een gegeven instructie mag vervangen door een instructie waarbij de collectieve onderbreking van de arbeid wordt afgeschaft of gewijzigd. Er was volgens het gerechtshof ook geen sprake van strijd met goed werkgeverschap omdat het instructierecht van de werkgever dit toelaat en omdat aan de werknemers bij de detachering kenbaar is gemaakt dat de werktijdenregeling van het private bedrijf zou gelden.
Het gerechtshof is wel van mening dat het sociaal werkbedrijf over de onderbreking van de werktijd de instemming van de ondernemingsraad had moeten vragen, maar dat viel buiten het geschil tussen partijen omdat het daarbij gaat om de instelling van extra pauzes en niet om de afschaffing van de collectieve onderbreking van het werk.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

Voordat een werknemer kan worden ontslagen wegens disfunctioneren moet de werkgever aan de werknemer een serieuze en reële gelegenheid tot verbetering hebben geboden. Welke hulp, ondersteuning en begeleiding daarbij van de werkgever kan worden verwacht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Bij een internationaal adviesbureau op het gebied van energie en klimaat werkte sinds 2010 een in 1971 geboren werkneemster met de functie van senior consultant tegen een salaris van bijna € 5.500 bruto per maand. In november 2014 spreekt haar leidinggevende de werkneemster aan vanwege gebrek aan zelfreflectie en vanwege onvermogen om met feedback om te gaan. Het functioneren van de werkneemster wordt beoordeeld met een 2,5 op een schaal van 5. Bovendien is de gestelde verkooptarget door de werkneemster bij lange na niet gehaald. Na een halfjaar vindt opnieuw een evaluatie plaats van het functioneren van de werkneemster. Haar wordt daarbij te kennen gegeven dat de kwaliteit van haar werk dient te verbeteren en dat zij beter moet samenwerken en communiceren met klanten en collega’s. Aan de werkneemster wordt gevraagd om aan de hand van deze feedback een persoonlijk ontwikkelplan op te stellen. De werkneemster stelt dan een algemeen plan op dat er op gericht is om de kennis binnen de financiële sector van de onderneming te verhogen, waarop de leidinggevende haar mededeelt dat het plan betrekking zou moeten hebben op haar persoonlijke prestaties. Het functioneren van de werkneemster over het jaar 2016 wordt opnieuw beoordeeld met een 2,5 op een schaal van 5 en opnieuw is de verkooptarget bij lange na niet gehaald. Begin 2017 deelt de werkgever daarop mede de intentie te hebben om de arbeidsovereenkomst met de werkneemster te beëindigen. Na een gesprek met de managing director van de werkgever wordt haar de gelegenheid geboden om te komen met een concreet verbeterplan met doelen die zij in drie maanden kan bereiken. Als de werkneemster een plan indient, oordeelt de werkgever echter dat dit plan onvoldoende is. De werkneemster noemt geen concrete acties waarmee zij haar verkoopdoelstelling denkt te gaan halen en geeft onvoldoende aan wat zij in haar gedrag wil gaan veranderen en hoe zij van plan is om te gaan met feedback op haar functioneren. Bovendien bevat het plan bevat onvoldoende duidelijke toetsmomenten. Aan de werkneemster wordt dan ook medegedeeld dat besloten is om de arbeidsovereenkomst te beëindigen.

De kantonrechter wijst vervolgens een verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst toe. In hoger beroep bekrachtigt het gerechtshof die beschikking. Bij de Hoge Raad beklaagt de werkneemster zich er over dat het gerechtshof heeft miskend dat het primair de verantwoordelijkheid van de werkgever is om te bepalen met welke maatregelen een werknemer welke doelen dient te bereiken om zijn gebrekkige functioneren te verbeteren.

De Hoge Raad refereert allereerst aan de wettelijke bepaling die voor een ontslag wegens disfunctioneren vereist dat de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld om zijn functioneren te verbeteren. De wet bepaalt niet op welke wijze dit moet gebeuren, maar gelet op de ingrijpende gevolgen moet de geboden kans volgens de Hoge Raad wel serieus en reëel zijn. Welke hulp, ondersteuning en begeleiding daarbij van de werkgever mag worden verwacht, hangt volgens de Hoge Raad af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij noemt de Hoge Raad als relevante omstandigheden:

• aard, inhoud en niveau van de functie;
• opleiding en ervaring van de werknemer;
• aard en mate van ongeschiktheid van de werknemer;
• duur van het onvoldoende functioneren na het moment waarop de werknemer daarvan op de hoogte is gesteld;
• duur van het dienstverband;
• in het verleden ondernomen activiteiten ter verbetering van het functioneren;
• mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering;
• aard en omvang van het bedrijf van de werkgever.

Volgens de Hoge Raad heeft het gerechtshof dit alles niet miskend. Bovendien heeft de werkgever volgens de Hoge Raad de werkneemster middels gesprekken en feedback, ook ten aanzien van het opgestelde plan, vrij intensief begeleid bij het verbetertraject. De ontbinding van de arbeidsovereenkomst blijft dan ook in stand.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

Een werkgever die de verplichte aansluiting bij een bedrijfstakpensioenfonds betwistte, kon niet volstaan met de stelling dat de bewijslast ter zake van de verplichte aansluiting bij het bedrijfstakpensioenfonds berust. Van de werkgever mocht worden verwacht dat hij zijn verweer zou onderbouwen met overlegging van stukken en gegevens uit zijn administratie.

Het bedrijfstakpensioenfonds voor het beroepsvervoer over de weg had in mei 2014 in een brief aan een bedrijf dat gevestigd was op Cyprus laten weten dat het bedrijf verplicht was aangesloten bij het pensioenfonds. Nadat het bedrijf daartegen had geprotesteerd, had het pensioenfonds medegedeeld dat de werkgever een uitzendbureau is met bedrijfsactiviteiten die voornamelijk bestaan uit het uitzenden van in Nederland woonachtige chauffeurs aan in Nederland gevestigde vervoersondernemingen, waarmee de werkgever viel onder de werking van het besluit waarin de deelname aan het pensioenfonds verplicht gesteld was.

Het pensioenfonds baseerde dat standpunt op informatie van onder meer de Kamer van Koophandel, de website van het bedrijf (waar was vermeld dat Nederlandse werkgevers hun personeel bij het bedrijf konden onderbrengen en dan 30% op de loonkosten zouden kunnen besparen, omdat het sociale stelsel op Cyprus goedkoper is), een krantenartikel en uitspraken van een leidinggevende van het bedrijf. Vervolgens had het pensioenfonds in augustus en september 2014 nota’s aan het bedrijf gestuurd voor € 180.000 per maand.

Toen de werkgever weigerde deze nota’s te betalen, vaardigde het pensioenfonds een dwangbevel uit. Daartegen kwam de werkgever in verzet bij de kantonrechter. Nadat de kantonrechter het verzet ongegrond had verklaard, moest het gerechtshof in hoger beroep over de zaak oordelen.

Het gerechtshof stelt allereerst vast dat de Nederlandse rechter volgens een Verordening van de Europese Unie bevoegd is om over de zaak te oordelen, omdat de verwerende partij (het pensioenfonds) in Nederland is gevestigd. Vervolgens moet het gerechtshof beoordelen of het bedrijf en zijn werknemers vallen onder het regime van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 en het daarop gebaseerde besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot verplichtstelling van deelname aan het bedrijfstakpensioenfonds voor het beroepsvervoer over de weg. Het bedrijf stelt een internationaal opererend vervoersbedrijf te zijn met niet alleen Nederlandse chauffeurs en met arbeidsovereenkomsten waarop het Cypriotische recht van toepassing is. Volgens het bedrijf rust de bewijslast dat het Nederlandse recht van toepassing is op het pensioenfonds. Het pensioenfonds is echter van mening dat het bedrijf verplicht is om de namen en adressen van zijn werknemers aan het pensioenfonds door te geven en om de processtukken te overleggen van een bestuursrechtelijke procedure bij de rechtbank en Centrale Raad van Beroep. Die procedure was gestart naar aanleiding van een besluit van de Sociale Verzekeringsbank dat de werknemers van het bedrijf vielen onder de werking van de Nederlandse sociale verzekeringen.

Het gerechtshof volgt de stelling van het pensioenfonds. Op grond van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is een procespartij gehouden om alle voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren en kan de rechter partijen bevelen om bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde stukken te overleggen. Het gerechtshof beveelt het bedrijf daarom om de processtukken uit de bestuursrechtelijke procedure te overleggen. Het hof vermeldt daarbij dat mogelijk later nog een bevel volgt tot overlegging van meer stukken.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

Hoewel de werkneemster bij een eerdere periode van ziekte het loon volledig doorbetaald had gekregen, kon zij bij een volgend ziektegeval geen aanspraak maken op volledige doorbetaling van het loon omdat de werkneemster er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat dit een arbeidsvoorwaarde was geworden.

Bij een (stichting tot ondersteuning van) een politieke partij werkte een persvoorlichter. In haar arbeidsovereenkomst was bepaald dat overwerk in het salaris (€ 5.000 bruto per maand) was inbegrepen maar dat structureel overwerk zou worden vergoed. Ook was in de arbeidsovereenkomst opgenomen dat loon tijdens ziekte voor 70% zou worden doorbetaald. In 2014 is de werkneemster een aantal maanden ziek geweest wegens overbelasting. In die periode krijgt zij 100% loon doorbetaald. Ook andere collega’s krijgen tijdens ziekte 100% doorbetaald. Nadien deelt de werkgever echter mede dat in het vervolg de eerste maand 100% zal worden doorbetaald en daarna 70%.

Hoewel de bedrijfsarts na de ziekteperiode in 2014 gewaarschuwd had voor een nieuwe uitval wegens ziekte, blijft de werkneemster tijdens de avonden en weekenden belast met zogenaamde “piketdiensten”. Zij wordt geacht in die tijd nieuwsberichten in de pers te volgen en daarop zo nodig te reageren. Aanvankelijk zou zij die diensten samen met een andere collega bij toerbeurt doen, maar vanaf februari 2015 doet zij dit alleen. Op klachten van de werkneemster dat de werkdruk te hoog is, reageert de werkgever niet adequaat en verzoeken om uitbetaling van de overuren worden van de hand gewezen. In juni 2016 valt de werkneemster uit wegens overbelasting. Zij heeft dan ernstige psychische klachten ontwikkeld.

De arbeidsovereenkomst tussen partijen wordt in juni 2018 door de kantonrechter ontbonden. Een verzoek van de werkneemster om daarbij behalve de transitievergoeding ook een billijke vergoeding aan de werkneemster toe te kennen wordt daarbij verworpen. Ook vorderingen van de werkneemster tot doorbetaling van 100% loon tijdens ziekte (na de eerste maand) en tot vergoeding van overwerk, worden door de kantonrechter niet toegekend.

In hoger beroep oordeelt het gerechtshof ten aanzien van de loondoorbetaling tijdens ziekte dat er geen sprake is van een eenzijdige wijziging van een arbeidsvoorwaarde, omdat de enkele omstandigheid dat in 2014 100% loon tijdens ziekte is betaald, niet betekent dat de werkneemster er op mocht vertrouwen dat zij bij een volgend ziektegeval weer 100% loon zou ontvangen. Er is geen sprake van een verworven recht, gewoonte of bestendig gebruik. Ten aanzien van de gevorderde vergoeding van overwerk ligt de bewijslast dat sprake is van structureel overwerk volgens het hof bij de werkneemster. De werkgever hoefde geen registratie van gewerkte uren bij te houden omdat het uitgangspunt was dat overuren in het salaris zijn begrepen en omdat de verplichting tot registratie van gewerkte uren op grond van de Arbeidstijdenwet niet geldt vanwege het feit dat de werkneemster meer verdient dan drie maal het minimumloon. Op grond van diverse feiten en omstandigheden beslist het hof echter dat de werkneemster in dat bewijs geslaagd is, met name voor wat betreft de dubbele piketdiensten die zij moest draaien toen zij de piketdiensten alleen moest gaan doen. Omdat de werkneemster niet volledig slaagt in het bewijs van de omvang van het te vergoeden overwerk stelt het hof een vergoeding vast op basis van de redelijkheid. Uiteindelijk moet de werkgever ruim € 18.000 betalen wegens overuren en bijna € 16.000 wegens doorbetaling van die overwerkvergoeding tijdens ziekte. Deze vorderingen worden verhoogd met de wettelijke verhoging, die door het gerechtshof wordt gematigd tot 25%.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.