Een werkgever handelde in strijd met de wettelijke regels omtrent de privacybescherming van zijn werknemers door gebruik te maken van de vingerafdruk van zijn werknemers, omdat de noodzaak voor het gebruik van die gegevens niet was aangetoond en het belang van het gebruik van die vingerafdruk niet de inbreuk op de privacy van de werknemer rechtvaardigde.

Een winkelketen die zich bezig houdt met de verkoop van schoenen had een nieuw kassasysteem ingevoerd, waarbij de werknemers zich dienden te identificeren door het invoeren van een vingerafdruk op een scanapparaat. Eén werkneemster beklaagde zich vervolgens over de inbreuk op haar privacy die daarmee wordt gemaakt. Omdat de winkelketen en de werkneemster het niet eens kunnen worden over de vraag of die inbreuk op de privacy in overeenstemming is met de wet, besluiten zij die vraag samen op basis van vrijwilligheid voor te leggen aan de kantonrechter te Amsterdam. Zij zien daarbij op voorhand af van het instellen van hoger beroep.

De kantonrechter overweegt allereerst dat de toepasselijke wet in dit geval de Algemene verordening gegevensbescherming van de Europese Unie is (AVG). Die verordening heeft rechtstreekse werking in alle lidstaten van de Europese Unie. Alleen voor zover dat door de AVG is toegestaan, kunnen lidstaten in nationale wetgeving daarvan afwijken, zoals in Nederland is gebeurd in de Uitvoeringswet AVG.

De scan van een vingerafdruk is volgens de kantonrechter een persoonsgegeven in de zin van de AVG omdat daarmee een persoon kan worden geïdentificeerd. De AVG bevat een verbod voor het verwerken van zogenaamde “biometrische gegevens”, zoals gezichtsafbeeldingen en vingerafdrukgegevens. Maar de AVG kent vervolgens een aantal uitzonderingen op dit verbod, waaronder het geval waarin toestemming is verleend voor het verwerken van biometrische gegevens. Die toestemming had de werkneemster in dit geval echter nu juist niet verleend. De werkgever had er ook niet om gevraagd en had eenvoudigweg besloten het nieuwe kassasysteem met de vingerscan in te voeren.

De AVG laat ook toe dat de lidstaten van de Europese Unie in nationale wetgeving een uitzondering op het verbod tot het verwerken van biometrische gegevens toestaan in het geval van de uitoefening van specifieke rechten van de werkgever, maar dan moet wel zijn voorzien in passende waarborgen voor de belangen van de werknemer. De Nederlandse Uitvoeringswet AVG voorziet vervolgens in een dergelijke uitzondering voor de unieke identificatie van een persoon, als dat noodzakelijk is voor authenticatie- of beveiligingsdoeleinden. De vraag is nu of die uitzondering in dit geval van toepassing is.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever heeft gedacht aan een uitzondering voor de toegang tot bijvoorbeeld een kerncentrale, maar niet tot bijvoorbeeld de garage van een reparatiebedrijf. Maar de wetgever had ook erkend dat beveiliging van informatiesystemen die veel persoonsgegevens bevatten tegen onrechtmatige toegang door werknemers, een voorbeeld was waarin het gebruik van biometrische gegevens zou zijn toegestaan. De uitzondering op het verbod van het gebruik van biometrische gegevens moet volgens de wetgever noodzakelijk zijn voor de authenticatie en het feit dat biometrische gegevens worden gebruikt moet proportioneel zijn in verhouding tot het doel van het gebruik van die gegevens.

De winkelketen had aangevoerd dat de scan van de vingerafdruk noodzakelijk was ter voorkoming van fraude door werknemers en dat het gebruik van een persoonlijke code om toegang tot de kassa te krijgen in de praktijk onvoldoende was gebleken omdat de codes ook door collega’s bleken te worden gebruikt. Ook kon de code worden afgekeken bij het intoetsen daarvan. Een pas zou ook niet voldoende zekerheid bieden, omdat ook de pas door een collega kan worden gebruikt. Maar de kantonrechter is niet overtuigd door het aldus door de werkgever gestelde belang bij het gebruik van de biometrische gegevens. De winkelketen had volgens de kantonrechter niet aangegeven waarom niet een combinatie van de pas en een code zou kunnen worden gebruikt. En het belang van het voorkomen van fraude wordt door de kantonrechter onvoldoende geacht voor een uitzondering op het verbod tot gebruik van biometrische gegevens, omdat de winkelketen verder nauwelijks maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van derving van de omzet, zoals cameratoezicht of alarmpoortjes bij de uitgang. De kantonrechter oordeelt daarom dat het gebruik van de scan van de vingerafdruk in dit geval in strijd is met de AVG en de Uitvoeringswet AVG.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

Een werkgever die zijn werknemer had ontslagen wegens het vervallen van zijn arbeidsplaats, had dat op goede gronden gedaan, ondanks dat het werk van de werknemer was overgenomen door freelancers, aangezien die freelancers “echte zelfstandigen” waren.

Bij een uitgever van regionale nieuwsbladen werkten twaalf werknemers in loondienst, waaronder een redacteur die sinds 1998 in dienst was. De uitgever had de arbeidsovereenkomst met de redacteur per1 mei 2018 opgezegd wegens het vervallen van diens arbeidsplaats. Het UWV had voor die opzegging toestemming gegeven, omdat aangetoond werd geacht dat een meer doelmatige bedrijfsvoering tot stand zou worden gebracht als de uitgever meer met freelancers zou gaan werken. Dat zou zorgen voor meer flexibiliteit, meer expertise, een breder netwerk en meer bedrijfscontinuïteit. De freelancers zouden, ieder vanuit hun eigen netwerk, actief nieuws kunnen verzamelen, waarmee ook informatie zou kunnen worden gepubliceerd die anders niet naar voren zou zijn gekomen. Het UWV achtte bovendien aangetoond dat de freelancers echte zelfstandigen waren.

Op verzoek van de redacteur had de kantonrechter vervolgens echter de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht tot 1 mei 2018 hersteld, waarbij de uitgever was veroordeeld tot doorbetaling van het loon vanaf de datum waarop de arbeidsovereenkomst eerder was beëindigd. Tegen de beschikking van de kantonrechter had de werkgever hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof. Het hof stelt zich op het oordeel dat hij moet beoordelen of op het moment van de beoordeling door het UWV voldaan was aan de eisen die de wet stelt aan een ontslag wegens het vervallen van de arbeidsplaats. Latere omstandigheden kunnen daarbij volgens het hof echter nog wel in aanmerking worden genomen, maar alleen als zij een aanwijzing kunnen zijn voor wat op het beoordelingsmoment kon worden verwacht. Het hof is verder van mening dat de beslissing van de werkgever tot het laten vervallen van de arbeidsplaats terughoudend moet worden getoetst, omdat het uitgangspunt is dat de werkgever beslissingen moet kunnen nemen die gericht zijn op het voortbestaan van de onderneming op langere termijn. Volgens het gerechtshof past bij dat uitgangspunt niet dat achteraf wordt getoetst door wie de artikelen zijn geschreven die na het ontslag in de nieuwsbladen zijn gepubliceerd. Voor het hof is voldoende dat de uitgever heeft aangetoond te willen gaan werken met zogenaamde “echte” zelfstandigen, dat wil zeggen dat de werkzaamheden zullen worden verricht door personen die werkzaam zijn in de zelfstandige uitoefening van een beroep of bedrijf en die zijn ingeschreven in het handelsregister.

Omdat de wet verbiedt dat de rechter een arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht ontbindt, bepaalt het gerechtshof het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst (die door de kantonrechter hersteld was), eindigt op 1 september 2019. De uitgever moet daardoor het salaris van de redacteur toch nog doorbetalen van 1 mei 2018 tot 1 september 2019. Dat de redacteur in die periode feitelijk niet gewerkt heeft staat aan de loonvordering van de redacteur niet in de weg, omdat dat een omstandigheid is die in de gegeven situatie in de risicosfeer van de werkgever lag.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

De arbeidsongeschiktheid van een werknemer die kort na aanvang van het verrichten van arbeid uitvalt wegens reeds bestaande klachten, moet worden beoordeeld aan de hand van de vraag of de werknemer geschikt was voor de aanvaarde arbeid, ook als de werknemer nooit geschikt was voor die arbeid.

Bij een bedrijf was op 7 april 2015 een werknemer in dienst getreden als productiemedewerker. Op 7 april 2015 had de medewerker zich ziek gemeld wegens rugklachten. De werknemer had die rugklachten al langer. Hij had eerder in 2011 gewerkt als postsorteerder en was voor dit werk toen ook al uitgevallen wegens rugklachten. Toen had de werknemer met deze rugklachten de wachttijd voor de WIA volgemaakt. In 2013 had het UWV geweigerd om aan hem een WIA-uitkering toe te kennen omdat hij wel geacht werd andere functies te kunnen vervullen en omdat hij met die andere functies minder dan 35% arbeidsongeschikt zou zijn.

Toen de arbeidsovereenkomst met de productiemedewerker op 17 april 2015 eindigde, werd aan de werknemer een Ziektewetuitkering toegekend. Na een bezoek aan de verzekeringsarts van het UWV, besloot het UWV echter dat de werknemer vanaf 16 november 2015 geen recht meer had op een Ziektewetuitkering. Als reden daarvan gaf het UWV op dat de werknemer weliswaar ongeschikt was voor het werk als productiemedewerker, maar dat de werknemer wel geschikt was voor tenminste één van de functies die het UWV bij de eerdere beoordeling van de WIA-aanvraag geschikt had geacht voor de werknemer. Omdat sprake was geweest van een mislukte werkhervatting in de functie van productiemedewerker, ging het UWV voor de beoordeling van de arbeidsongeschiktheid van het UWV niet uit van de ongeschiktheid van het werk als productiemedewerker, maar van de ongeschiktheid van het werk in tenminste één van de functies die bij de eerdere WIA-beoordeling voor de werknemer geschikt waren bevonden. Voor dat laatste werk was de werknemer wel geschikt en om die reden werd de verdere uitbetaling van de Ziektewetuitkering geweigerd.

Dit standpunt van het UWV was in overeenstemming met de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep, maar de werknemer vocht dit standpunt aan, stellend dat het UWV de verkeerde arbeid als maatstaf heeft genomen voor het beoordelen van de arbeidsongeschiktheid. In bezwaar bij het UWV en in beroep bij de rechtbank heeft de werknemer geen succes met dit betoog, maar de werknemer houdt vol en stelt hoger beroep in bij de Centrale Raad van Beroep. Die komt tot een verrassend standpunt en wijkt af van zijn eerdere jurisprudentie. De Raad wijst er allereerst op dat de verzekerde die geen werkgever meer heeft (en dus ook geen eigen arbeid), volgens de wet geacht wordt arbeidsongeschikt te zijn als hij door ziekte niet in staat is om arbeid te verrichten “die bij een soortgelijke werkgever gewoonlijk kenmerkend voor zijn arbeid zijn”. Alleen als de werknemer minder dan een week in bepaalde arbeid heeft gewerkt en daaraan voorafgaand tenminste zes maanden in andere arbeid heeft gewerkt, moet de arbeidsongeschiktheid van de werknemer worden afgemeten aan de arbeid die in die zes maanden is verricht. Volgens de bestaande jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep betekent dat, dat de maatstaf voor het beoordelen van de arbeidsongeschiktheid op grond van de Ziektewet, de (on)geschiktheid voor het verrichten van de arbeid is, die de werknemer direct voorafgaand aan het intreden van de arbeidsongeschiktheid verrichtte. Alleen voor een werknemer die na een eerdere beoordeling van de arbeidsongeschiktheid door het UWV hervatte in werk dat voor de werknemer ongeschikt was, was dat anders. Dan bestond volgens de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep alleen recht op Ziektewetuitkering als de werknemer ook ongeschikt was voor de functies die bij die eerdere arbeidsongeschiktheidsbeoordeling voor de werknemer geschikt werden geacht. Dat was een strengere norm, waardoor minder snel recht op Ziektewetuitkering bestond. Op deze jurisprudentie komt de Centrale Raad van Beroep nu terug. Daarbij verwijst de Centrale Raad van Beroep naar een wetswijziging die in 2011 is doorgevoerd. Bij die wetswijziging werd het bestaan van arbeidsongeschiktheid bij aanvang van de verzekering (ingevolge de Ziektewet) geschrapt als grond voor weigering van de Ziektewetuitkering. De wetgever verwees voor die wijziging allereerst naar het feit dat het voor het UWV erg moeilijk was om met terugwerkende kracht vast te stellen wat de gezondheidstoestand van een verzekerde was op een datum in een soms ver weg gelegen verleden.

Daarnaast wees de wetgever echter op beleid waarbij de nadruk meer wordt gelegd op de mogelijkheden van een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer dan op zijn onmogelijkheden. Bij dit laatste vindt de Centrale Raad van Beroep het passen om voortaan bij de vaststelling van het recht op Ziektewetuitkering alleen uit te gaan van de vraag of de werknemer al dan niet geschikt was voor de arbeid die hij aanvaard had, ook als achteraf zou blijken dat hij bij de indiensttreding al ongeschikt was voor die arbeid. De Centrale Raad van Beroep herroept daarom het besluit van het UWV om de verdere betaling van Ziektewetuitkering te weigeren.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

De WGA-uitkering van een ex-werknemer mocht niet worden meegeteld bij de berekening van de hoogte van de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas van een werkgever, omdat de werknemer voorafgaand aan de WGA-uitkering recht had gehad op een Ziektewet. De zogenaamde “no-riskpolis” was daardoor van toepassing. Dat dit recht op Ziektewetuitkering nooit was aangevraagd en dat het UWV dat recht dus nooit had vastgesteld, deed daaraan niet af.

Bij een werkgever was in 2004 een werknemer in dienst getreden die direct voorafgaand aan de indiensttreding recht had op een WAO-uitkering. Die uitkering was pas in 2006 beëindigd. Vanwege die WAO-uitkering had de werknemer tot 2011 de status van arbeidsgehandicapte werknemer.

Daardoor was de zogenaamde “no-riskpolis” van toepassing. Dat wil zeggen dat de werknemer bij uitval wegens ziekte recht heeft op een Ziektewetuitkering. Die uitkering mag de werkgever in mindering brengen op het tijdens ziekte door te betalen loon, waardoor dat loon niet op de werkgever drukt. Als de werknemer recht heeft op deze Ziektewetuitkering, is ook de WGA-uitkering die daarop volgt niet voor rekening van de werkgever. De WGA-uitkering wordt dan niet meegeteld bij de berekening van de hoogte van de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas die de werkgever aan de belastingdienst moet betalen en als de werkgever eigenrisicodrager is, hoeft hij die WGA-uitkering niet te betalen.

In 2009 viel de werknemer ziek uit voor zijn werk. De werkgever meldde de werknemer echter niet ziek bij het UWV, waarschijnlijk omdat hij niet van het bestaan van het recht op Ziektewetuitkering op de hoogte was. Omdat de werknemer toen nog steeds ziek was, werd in 2011 een WGA-uitkering aan hem toegekend. Bij de berekening van de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas werd de WGA-uitkering van de (ex-) werknemer meegeteld, waardoor de premie verhoogd werd vastgesteld. Als de werkgever ontdekt dat de premie verhoogd is vastgesteld terwijl dat niet zou moeten, dient de werkgever bij de belastingdienst verzoeken in tot herziening van de premiebesluiten over de jaren 2014-2016. Dat verzoek wordt echter door de belastingdienst afgewezen omdat het UWV stelt dat het recht op Ziektewetuitkering niet is “geconsumeerd”. Omdat geen beroep is gedaan op de no-riskpolis zou de WGA-uitkering aan de werkgever moeten worden toegerekend. Het UWV voegt daaraan toe dat de uitkering niet aan de werkgever zou zijn toegerekend als de Ziektewetuitkering wel zou zijn aangevraagd, omdat de werknemer een arbeidsgehandicapte werknemer is. Omdat eerder geen bezwaar is gemaakt tegen de premiebesluiten over de jaren 2014-2016 kan de werkgever dat standpunt van de belastingdienst niet aanvechten. Maar als het premiebesluit over het jaar 2017 wordt genomen, maakt de werkgever wel bezwaar. Als dat bezwaar ongegrond wordt verklaard, kan de werkgever de zaak wel aan de rechter voorleggen. De rechtbank stelt de werkgever in daarbij het gelijk, maar de belastingdienst stelt hoger beroep in bij het gerechtshof.

Het gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank. Uit de tekst van de wet blijkt dat een WGA-uitkering bij het vaststellen van de hoogte van de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas niet aan de werkgever moet worden meegeteld, als voorafgaand aan de WGA-uitkering recht op Ziektewetuitkering bestond. Die tekst acht het gerechtshof duidelijk: uitbetaling van de uitkering is niet vereist. Dat de belastingdienst moet uitgaan van het standpunt van het UWV over het bestaan van het recht op uitkering en dat het UWV dat recht niet heeft vastgesteld omdat er geen aanvraag (ziekmelding) is gedaan, is volgens het hof niet van belang. De belastingdienst moet dan maar zorgen dat het UWV zich alsnog uitspreekt over het bestaan van het recht op Ziektewetuitkering. Dat de werkgever de Ziektewetuitkering ook niet meer kan aanvragen omdat de termijn voor ziekmelding (aanvraag) is verstreken, betekent volgens het hof alleen dat het recht op Ziektewetuitkering niet meer kan worden geeffectueerd, niet ook dat het recht niet kan worden vastgesteld. De aanvraag (ziekmelding) is geen voorwaarde voor het ontstaan van het recht op uitkering, maar een voorwaarde voor het effectueren van het recht op uitkering. Mocht het UWV als gevolg van tijdsverloop niet meer kunnen vaststellen of recht op Ziektewetuitkering bestond, dan is dat risico wel voor rekening van de werkgever die niet tijdig de ziekmelding (aanvraag) heeft gedaan.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.