Omdat maatregelen waarbij een onderscheid naar leeftijd werd gemaakt waren afgesproken in overleg met representatieve vakbonden, had de rechter met meer terughoudendheid moeten toetsen of sprake was van verboden leeftijdsdiscriminatie.

Bij een bank was al 34 jaar een 63-jarige werknemer in dienst, toen bij een reorganisatie de functie van de werknemer verviel. Op grond van het sociaal plan dat de bank in de vorm van een CAO met de vakbonden had gesloten, kreeg de werknemer eerst gedurende twaalf maanden zijn loon volledig doorbetaald, terwijl hij niet hoefde te werken. In die twaalf maanden kon de werknemer proberen een nieuwe functie te vinden, binnen of buiten de bank. Nadat dat niet gelukt was, werd zijn arbeidsovereenkomst per 1 september 2016 opgezegd. Volgens het sociaal plan had een werknemer in zo’n geval recht op een ontslagvergoeding ter grootte van 75% van de ontslagvergoeding die zou gelden op grond van de kantonrechtersformule (de oude versie, zoals die tot 1 januari 2009 gold). De hoogte van die ontslagvergoeding was echter in het sociaal plan afgetopt op het bedrag van het salaris dat de werknemer nog zou genieten tot pensionering op 62-jarige leeftijd. Omdat de werknemer al 63 jaar oud was, betekende dit dat hij geen recht had op een ontslagvergoeding. De werknemer zag zich daardoor gedwongen om met vroegpensioen te gaan. Hij miste daardoor de verdere pensioenopbouw vanaf dat moment en zou daardoor een lager ouderdomspensioen ontvangen.

De werknemer stelt dat de aftoppingsregeling nietig is wegens verboden leeftijdsdiscriminatie en vordert bij de kantonrechter een bedrag van ruim € 230.000, zijnde het bedrag van de ontslagvergoeding zonder toepassing van de aftoppingsregeling. De kantonrechter acht de aftoppingsregeling inderdaad in strijd met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid, maar wijst aan de werknemer maar een bedrag toe van ruim € 90.000. Dat is namelijk het bedrag dat de werknemer aan inkomen derft tot aan de AOW-gerechtigde leeftijd, vermeerderd met de pensioenschade vanwege het missen van verdere pensioenopbouw tot die leeftijd. In hoger beroep bekrachtigt het gerechtshof de beschikking van de kantonrechter. Volgens het hof vormt de aftoppingsregeling een direct onderscheid naar leeftijd. Een objectieve rechtvaardiging voor dat onderscheid ontbreekt volgens het hof, omdat het niet een passend en noodzakelijk middel is om het doel (het bewerkstelligen van een eerlijke verdeling van de beschikbare middelen onder degenen die bij het ontslag zijn betrokken) te bereiken. Volgens het hof worden oudere werknemers met een langdurig dienstverband door de aftoppingsregeling onevenredig hard getroffen, terwijl zij door hun leeftijd slechte kansen op de arbeidsmarkt hebben en enkele jaren lang dertig procent van hun inkomen en de pensioenopbouw in die jaren missen.

Als de bank cassatieberoep bij de Hoge Raad instelt, wordt de beschikking van het gerechtshof echter vernietigd, omdat deze in strijd is met de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Omdat de Nederlandse wet die leeftijdsdiscriminatie verbiedt (de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid) gebaseerd is op een Europese Richtlijn, moet de Nederlandse rechter die wet uitleggen conform de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Volgens die jurisprudentie kan een objectieve rechtvaardiging van leeftijdsdiscriminatie bestaan als er een legitiem doel is en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Doelstellingen van sociaal beleid en werkgelegenheidsbeleid kunnen daarbij een legitiem doel vormen. Sociale partners hebben een ruime mate van vrijheid om te beoordelen welke doelstellingen van sociaal beleid en werkgelegenheidsbeleid zij willen nastreven en welke maatregelen zij daartoe willen treffen. Die vrijheid vindt zijn grens daar waar het verbod op leeftijdsdiscriminatie zinloos zou worden. Voor wat betreft de passendheid van maatregelen moet de rechter volgens de jurisprudentie van het Europese Hof toetsen of de getroffen maatregel “kennelijk ongeschikt” is om het daarmee nagestreefde doel te bereiken. Voor wat betreft de noodzakelijkheid van maatregelen moet de rechter onderzoeken of de getroffen maatregelen verder gaan dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelen en of deze op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de werknemers die de pensioengerechtigde leeftijd bereiken. Elke maatregel moet daarbij in zijn eigen context worden geplaatst, waarbij rekening moet worden gehouden met het nadeel voor de betrokken werknemers en met het voordeel voor alle andere werknemers.

Omdat de aftoppingsregeling was afgesproken met representatieve vakbonden had het gerechtshof volgens de Hoge Raad meer terughoudend moeten onderzoeken of de aftoppingsregeling een passend en noodzakelijk middel is om de nagestreefde doelen te bereiken. Het hof had moeten beoordelen of het middel kennelijk ongeschikt was en of het op excessieve wijze afbreuk deed aan de belangen van de benadeelde werknemers. Het hof had daarbij onder meer moeten betrekken dat de werknemer wel al twaalf maanden loon doorbetaald had gekregen. Ook had het hof volgens de Hoge Raad alle nagestreefde doelen in zijn afweging moeten betrekken, en niet alleen de eerlijke verdeling van de beschikbare middelen onder de met ontslag bedreigde werknemers. Andere doelstellingen waren het beperken van de financiële gevolgen voor de bank en het personeel dat bij de bank in dienst blijft en het beperken van de achteruitgang in inkomen van de werknemers die hun baan verliezen. De Hoge Raad verwijst de zaak door naar een ander gerechtshof om opnieuw te beslissen met inachtneming van de beschikking van de Hoge Raad.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

De werkgever kon geen beroep doen op het vervallen van (wettelijke minimum) vakantiedagen omdat de werkneemster niet kon re-integreren en daarom ook niet in staat was geweest om de vakantiedagen op te nemen, en omdat de werkgever de werkneemster niet tijdig en nauwgezet had geïnformeerd over het vervallen van de vakantiedagen.

Bij een apotheek werkt een werkneemster in de functie van teamleidster. Na een gesprek over een herschikking van taken binnen de apotheek meldt de werkneemster zich op 3 maart 2016 ziek. De bedrijfsarts oordeelt dat geen sprake is van ziekte, maar van een arbeidsconflict. De werkneemster verricht daarna aangepaste werkzaamheden, maar valt op 31 mei 2016 alsnog uit wegens klachten die verband houden met haar zwangerschap. Als gevolg van die klachten blijft de werkneemster arbeidsongeschikt tot aan haar zwangerschapsverlof. Na het bevallingsverlof hervat de werkneemster haar werkzaamheden, maar al na twee dagen werken valt zij opnieuw ziek uit wegens rugklachten. Uiteindelijk komt het tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden per 1 november 2017. Daarbij wordt afgesproken dat de werkneemster tot 1 november 2017 wordt vrijgesteld van werkzaamheden en dat per 1 november 2017 een eindafrekening van vakantiedagen en vakantietoeslag plaatsvindt. Bij die eindafrekening betaalt de apotheek een vergoeding wegens niet-genoten vakantiedagen, maar volgens de werkneemster is die te laag. Een vordering van de werkneemster om het verschil bij te betalen, wordt door de kantonrechter toegewezen.

De apotheek is het daarmee niet eens en stelt hoger beroep in bij het gerechtshof. Volgens de apotheek zijn de vakantie-uren over 2016 vervallen, omdat de werkneemster voldoende gelegenheid heeft gehad om die dagen op te nemen. De aard van de arbeidsongeschiktheid brengt dat volgens de apotheek met zich mee. Het hof is het daarmee echter niet eens. Uit de wetsgeschiedenis leidt het hof af dat de vakantiedagen van een langdurig zieke werknemer niet vervallen als de werknemer niet in staat is om die vakantiedagen op te nemen en dat de werknemer in staat is om de vakantiedagen op te nemen als aan hem re-integratieverplichtingen zijn opgelegd. Volgens het hof is de werkneemster in 2016 en in de eerste zes maanden daarna niet of maar zeer beperkt in staat geweest om vakantie op te nemen. Uit niets blijkt volgens het hof dat de werkneemster kon re-integreren. Bovendien heeft de werkgever de werkneemster niet voldoende nauwkeurig en tijdig geïnformeerd over de vakantierechten, zodat de werkneemster nog van die vakantiedagen gebruik kan maken.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

Een werkgever die niet in was gegaan op herhaalde verzoeken van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer om de arbeidsovereenkomst op te zeggen met betaling van de transitievergoeding en die de arbeidsovereenkomst uiteindelijk had opgezegd wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd zonder daarbij een transitievergoeding te betalen, was verplicht de werknemer de schade te vergoeden die de werknemer had geleden doordat hij geen transitievergoeding had ontvangen.

Bij een onderwijsinstelling was sinds 1989 een werknemer in dienst in de functie van onderwijsondersteuner. In 2014 was hij ziek uitgevallen voor zijn werk. In 2016 had het UWV een WGA-uitkering aan hem toegekend wegens volledige arbeidsongeschiktheid. In 2018 wordt de WGA-uitkering omgezet in een IVA-uitkering omdat de volledige arbeidsongeschiktheid inmiddels duurzaam is geworden. In 2017 en 2019 vraagt de werknemer aan de onderwijsinstelling om de arbeidsovereenkomst te beëindigen met toekenning van een transitievergoeding. De onderwijsinstelling weigert dat beide keren, maar zegt de arbeidsovereenkomst later in 2019 wel op wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, dan echter zonder daarbij de transitievergoeding te betalen. Een verzoek van de werknemer om de werkgever te veroordelen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen met betaling van de transitievergoeding, wordt door de kantonrechter afgewezen. Nadat de werknemer hoger beroep heeft ingesteld bij het gerechtshof neemt de Hoge Raad zijn prejudiciële beslissing van 8 november 2019. Daarin besluit de Hoge Raad dat een werkgever in beginsel verplicht is om het slapende dienstverband van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer te beëindigen en daarbij de transitievergoeding aan de werknemer te betalen. Op dat moment is de arbeidsovereenkomst echter al geëindigd wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. Dat is voor de werknemer aanleiding om zijn verzoek in hoger beroep te wijzigen en om nu schadevergoeding te vragen ter hoogte van de transitievergoeding op het moment van het eindigen van de loondoorbetalingsverplichting in 2016, een bedrag van € 77.000.

Het gerechtshof stelt vast dat de wet die de werkgever per 1 april 2020 met terugwerkende kracht recht geeft op compensatie van de betaalde transitievergoeding, al tot stand gekomen was toen de werknemer in 2019 voor de tweede keer vroeg om beëindiging van de arbeidsovereenkomst en betaling van de transitievergoeding. Ook heeft de onderwijsinstelling niet gesteld dat bij het in stand houden van de arbeidsovereenkomst een ander belang bestaat dan het niet hoeven betalen van de transitievergoeding. Daarom is het hof van mening dat de weigering van 2019 om in te stemmen met het verzoek om de arbeidsovereenkomst te beëindigen in strijd was met goed werkgeverschap. De onderwijsinstelling moet daarom de schade van de werknemer vergoeden en het bedrag van € 77.000 betalen. Daaraan doet volgens het hof niet af dat de arbeidsovereenkomst al is geëindigd en dat de werkgever de arbeidsovereenkomst dus niet meer kan beëindigen wegens de langdurige arbeidsongeschiktheid van de werknemer en dus ook geen compensatie van het UWV kan krijgen.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

Een werkgever had de arbeidsovereenkomst met een statutair bestuurder opgezegd op de gronden dat de werknemer zou disfunctioneren, dat de arbeidsverhouding zou zijn verstoord en dat er een verschil van inzicht zou zijn ten aanzien van het te voeren beleid. Omdat de werkgever geen van deze gronden hard kon maken, was de werkgever een extra ontslagvergoeding verschuldigd in de vorm van een billijke vergoeding.

Bij een internationale groothandel in bloemen en planten werkt sinds 2008 een 50-jarige werknemer in de functie van general manager. De twee bestuurders van de Deense moedermaatschappij zijn ook bestuurder van de Nederlandse B.V. die de groothandelsonderneming exploiteert. De werknemer heeft een salaris van ruim € 13.500 per maand met een winstafhankelijke bonus en een premievrij pensioen. De opzegtermijn voor de werkgever bedraagt zes maanden. Voor het geval van ontslag is een ontslagvergoeding ter hoogte van een bruto jaarsalaris overeengekomen. Bij brief van 29 maart 2019 wordt de werknemer uitgenodigd voor een algemene vergadering van aandeelhouders van de Nederlandse B.V., met de mededeling dat op die vergadering zal worden besloten tot zijn ontslag als bestuurder en tot de opzegging van de arbeidsovereenkomst met hem. Als redenen daarvoor wordt aangevoerd dat de werknemer zou disfunctioneren, dat de arbeidsverhouding met hem verstoord zou zijn en dat met hem een verschil van inzicht zou bestaan over het te voeren beleid. Eveneens op 29 maart 2019 wordt de werknemer op non-actief gesteld, waarbij hem de toegang tot het bedrijf wordt ontzegd en waarbij hij wordt afgesloten van de computersystemen van het bedrijf. Tijdens de aandeelhoudersvergadering op 11 april 2019 wordt besloten tot het ontslag van de bestuurder en tot opzegging van de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang. Nog diezelfde dag ontvangt de werknemer een brief van de werkgever, waarin gesteld wordt dat de werkgever geen opzegtermijn in acht hoeft te nemen en dat de werknemer geen recht heeft op enige vergoeding, behoudens zijn salaris tot 11 april 2019.

De werknemer dient vervolgens een aantal verzoeken in bij de rechtbank. Die moet als eerste beoordelen of de rechtbank wel bevoegd is, omdat de werknemer zelf stelt dat hij geen statutair bestuurder is, aangezien er geen besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders is, waarbij hij als zodanig is benoemd. Als de werknemer geen statutair bestuurder zou zijn, is namelijk niet de rechtbank maar de kantonrechter bevoegd. Ondanks het ontbreken van een benoemingsbesluit, moet de werknemer volgens de rechtbank als statutair bestuurder worden beschouwd, omdat hij als zodanig in het handelsregister is ingeschreven, omdat het in de meest recente arbeidsovereenkomst zo is vastgelegd en omdat hij zich in de praktijk als zodanig manifesteerde, bijvoorbeeld door de jaarrekening te ondertekenen. Omdat de werknemer statutair bestuurder van de B.V. is, kon de algemene vergadering van aandeelhouders ook rechtsgeldig besluiten hem als zodanig te ontslaan en om de arbeidsovereenkomst vervolgens op te zeggen.

De rechtbank beoordeelt daarna of de werknemer zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen, zoals de werkgever stelt (en waarop de werkgever het standpunt baseert dat de werknemer geen recht heeft op een opzegtermijn en op de contractuele vergoeding), dan wel of de werkgever zich verwijtbaar heeft gedragen, zoals de werknemer stelt (en waarop de werknemer het standpunt baseert dat de werkgever een billijke vergoeding aan de werknemer verschuldigd is bovenop de contractueel overeengekomen ontslagvergoeding).

In dat kader beoordeelt de rechtbank allereerst een aantal verwijten van de werkgever aan het adres van de werknemer, om daarbij vast te stellen dat de werkgever die verwijten onvoldoende heeft onderbouwd dan wel dat de verwijten niet ernstig genoeg zijn, omdat het gaat om zaken die tot het normale ondernemersrisico van de werkgever behoren (zoals het lopen van debiteurenrisico). Van verwijtbaar gedrag van de werknemer is daarom volgens de rechtbank geen sprake. Daarmee is de werkgever de contractuele ontslagvergoeding (ongeveer € 240.000) verschuldigd en moet de werkgever een vergoeding wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn (ongeveer € 125.000) betalen.

De rechtbank is vervolgens van oordeel dat de werkgever zich wel ernstig verwijtbaar heeft gedragen, omdat de werkgever de aangevoerde ontslaggronden niet voldoende kan onderbouwen. Bij gebreke van een redelijke grond voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst is de werkgever een extra ontslagvergoeding verschuldigd in de vorm van een “billijke vergoeding”. Rekening houdend met het zeer plotselinge karakter van het ontslag, het feit dat de arbeidsverhouding op grond van de houding van de werkgever waarschijnlijk toch niet lang meer geduurd zou hebben, de duur van de arbeidsovereenkomst en met het feit dat al een contractuele ontslagvergoeding is overeengekomen, wordt de hoogte van de billijke vergoeding vastgesteld op € 130.000. Daarnaast moet de werkgever ook nog een aantal achterstallige bonussen betalen.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.