De omvang van een loonvordering van een oproepkracht die tijdens de lockdown als gevolg van de coronamaatregelen niet had gewerkt, moest niet bepaald worden op grond van de gemiddelde arbeidsomvang in 2019, mede omdat de werknemer kort tevoren een aanbod voor een vaste arbeidsomvang die op dat gemiddelde was gebaseerd had afgewezen. De loondoorbetaling werd door de rechter gebaseerd op de gemiddelde arbeidsomvang van de laatste drie maanden.

Een werknemer werkte sinds 25 maart 2017 op basis van een nulurencontract als toeristengids. In januari 2020 had de werkgever het door invoering van de Wet arbeidsmarkt in balans verplicht geworden aanbod aan de werknemer gedaan om de arbeidsovereenkomst voort te zetten met een vaste arbeidsomvang van het gemiddelde aantal uren van 2019, in dit geval 28 uur per week. Eind februari 2020 had de werknemer dit voorstel van de hand gewezen. Begin maart 2020 vraagt de werknemer om een arbeidsovereenkomst met een vaste arbeidsomvang van 18 uur per week, gelijk aan het gemiddelde aantal gewerkte uren van de laatste drie maanden. Dat verzoek was door de werkgever afgewezen.

Als half maart de coronamaatregelen van toepassing worden, roept de werkgever de werknemer niet meer op. De werkgever betaalt het salaris vanaf april 2020 door op basis van het gemiddelde aantal gewerkte uren over de maanden januari, februari en maart 2020. Dat komt neer op iets meer dan 28 uur per maand.

De werknemer vindt de gekozen periode van januari, februari en maart 2020 geen representatieve periode voor de berekening van de gemiddelde arbeidsomvang voor de maanden vanaf april 2020, (1) omdat het toen laagseizoen was, (2) omdat in de maand maart al weinig gewerkt werd als gevolg van de coronamaatregelen en (3) omdat de werknemer in die periode twee maal verlof heeft opgenomen. De werknemer is van mening dat het hele kalenderjaar 2019 een representatieve periode is voor de berekening van de gemiddelde arbeidsomvang. Op basis daarvan meent de werknemer alsnog recht te hebben op een gemiddelde urenomvang van 28 uur per week. De werkgever heeft in de maanden maart, april en mei 2020 een voorschot op een tegemoetkoming in de loonkosten ontvangen op grond van de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging tot behoud van werkgelegenheid (NOW-1).

Als de kantonrechter in kort geding over de zaak moet oordelen, verwerpt deze allereerst het verweer van de werkgever volgens welke de werknemer geen beroep meer toekwam op het rechtsvermoeden omtrent de omvang van de arbeidsduur, omdat een aanbod voor een vaste arbeidsomvang was afgewezen. Dat de werknemer niet wilde werken op basis van een vaste arbeidsduur van 28 uur per week betekent volgens de kantonrechter nog niet dat hij ook had ingestemd met een arbeidsomvang van nul uren.
De arbeidsomvang van de werknemer moet volgens de kantonrechter worden vastgesteld op basis van het rechtsvermoeden omtrent de omvang van de arbeidsduur. Dat betekent dat de werknemer loon kan vorderen op basis van de gemiddelde omvang van de arbeidsduur gedurende een door hem aan te wijzen periode van drie maanden. In beginsel moet daarbij volgens de kantonrechter worden uitgegaan van de laatste drie maanden, maar de werknemer kan ook voor een andere periode van drie maanden kiezen. Maar de werknemer had gekozen voor een periode van twaalf maanden (het hele jaar 2019) en had onvoldoende gesteld om die periode als referteperiode te kunnen nemen, zeker nu hij kort daarvoor juist een aanbod voor een vaste arbeidsomvang die op het hele jaar 2019 was gebaseerd, had afgewezen.

De kantonrechter veroordeelt de werkgever daarom tot betaling van loon gebaseerd op het gemiddeld aantal uren over de maanden januari, februari en maart 2020. Over de maanden april, mei en juni 2020 had de werkgever al op die basis loon doorbetaald. De veroordeling betreft daarom alleen nog de maanden vanaf juli 2020.

De werkgever had ook nog gesteld dat de werknemer helemaal geen recht had op loon omdat hij niet gewerkt had, maar dat verweer wordt door de kantonrechter verworpen. De coronacrisis is volgens de kantonrechter een uitzonderlijke omstandigheid die niet zonder meer in de risicosfeer van de werkgever of de werknemer ligt. De wet verplicht de werkgever echter tot doorbetaling van loon aan de werknemer die niet werkt, tenzij de oorzaak van het niet werken in de risicosfeer van de werknemer ligt. Het risico ligt volgens de kantonrechter eerder in de risicosfeer van de werkgever dan in die van de werknemer. Doorslaggevend is voor de kantonrechter dat de werkgever een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW heeft gekregen.

Een werkgever mocht een werknemer overplaatsen van ploegendienst naar dagdienst, omdat het veelvuldige ziekteverzuim van de werknemer in de dagdienst beter op te vangen was. Dat de werknemer al 32 jaar in ploegendienst werkte en dat de ploegentoeslag een aanzienlijk deel van zijn inkomen uitmaakte, stond daaraan niet in de weg.

Bij een bedrijf in de metaalindustrie was in 1987 een werknemer in dienst gekomen, die sinds zijn indiensttreding in ploegendienst had gewerkt. In de arbeidsovereenkomst was toen opgenomen dat de werknemer in ploegendienst zou werken als de werkgever de werknemer daartoe zou aanwijzen. Voor het werken in ploegendienst kreeg de werknemer een toeslag van iets minder dan € 700 bruto naast een salaris van bijna € 2.400 bruto per maand. De werknemer is tussen 2015 en 2019 meer dan 25% van de tijd ziek geweest. Dat hoge ziekteverzuim werkt erg verstorend op de productie in de ploeg waartoe de werknemer behoort. Begin juli 2019 deelt de werkgever de werknemer daarom mede dat hij met ingang van september 2019 in dagdienst wordt geplaatst. Daar kan hij boventallig worden ingezet en verstoort zijn ziekteverzuim de productie minder. De werkgever acht de rust en regelmaat van een dagdienst ook beter voor de gezondheid van de werknemer. De werknemer is het er echter niet mee eens dat hij in dagdienst moet gaan werken, omdat hij dan de ploegentoeslag niet meer krijgt.

Als de kantonrechter over de zaak moet oordelen, blijkt deze van mening dat weliswaar niet is overeengekomen dat de werknemer in ploegendienst werkt, maar dat dit na 32 jaar wel een arbeidsvoorwaarde is geworden. In de bepaling in de arbeidsovereenkomst leest de kantonrechter echter een eenzijdig wijzigingsbeding, waarvan de werkgever in dit geval ook gebruik mocht maken.

In hoger beroep wijst ook het gerechtshof de vorderingen van de werknemer af, maar op andere gronden. Volgens het hof heeft de werkgever het recht om te bepalen of de werknemer in ploegendienst moet werken of niet, en brengt het enkele feit dat de werknemer inmiddels al 32 jaar in ploegendienst werkt, niet met zich mee dat de werkgever dat recht heeft verloren. De werkgever moet bij het uitoefenen van zijn bevoegdheid om te bepalen of wel of niet in ploegendienst wordt gewerkt, wel handelen als een goed werkgever. Door te wijzen op het belang van de continuïteit van het productieproces in de ploegendienst en door voor de ploegentoeslag een afbouwperiode van zes maanden te hanteren, had de werkgever dat gedaan. Die afbouwperiode hoefde ook geen 24 maanden te zijn, zoals de werknemer had bepleit.

Het UWV had de aanvraag van een werkgever voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW terecht afgewezen op grond van het feit dat de werkgever in januari 2020 en november 2019 geen loon had aangegeven. Dat de accountant een fout had gemaakt bij de loonopgave was geen reden om de subsidie toch toe te kennen.

Een jong bedrijf had als gevolg van de coronacrisis te maken gekregen met een aanzienlijke omzetdaling. Het bedrijf had daarom bij het UWV een tegemoetkoming in de loonkosten over de maanden maart, april en mei 2020 aangevraagd op grond van de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging tot behoud van werkgelegenheid (NOW-1). De NOW-1 geeft recht op een subsidie ter grootte van drie maal het loon over de maand januari 2020 of, als er geen loonsom in januari 2020 is, drie maal het loon over de maand november 2019. Het UWV had de subsidieaanvraag afgewezen omdat uit de loonaangifte van de werkgever niet gebleken was dat de werkgever in januari 2020 of november 2019 een loonsom had gehad. In bezwaar voerde de werkgever aan dat er in januari 2020 wel loon was betaald, maar dat daar als gevolg van een fout van de accountant nog geen loonopgave van was gedaan. Het UWV verklaarde het bezwaar ongegrond omdat de NOW-1 bepaalt dat correcties van loonopgaven die na 15 maart 2020 worden gedaan, niet meer in aanmerking worden genomen.
De werkgever stelt vervolgens beroep in bij de rechtbank en vraagt een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter wijst het beroep echter af omdat in de regeling nu eenmaal (ter beperking van risico’s van fraude en misbruik) is bepaald dat correcties van de loonsom na 15 maart 2020 niet meer in aanmerking worden genomen bij het bepalen van de loonsom. De werkgever is zelf verantwoordelijk voor de juistheid van de loonaangifte, ook als daarbij gebruik wordt gemaakt van een accountant. Er is daarom geen sprake van een uitzonderlijke situatie en bovendien kent de regeling geen hardheidsclausule.

De gevorderde voorlopige voorziening wordt afgewezen en het beroep wordt meteen ook ongegrond verklaard.

Een productiemedewerker die tijdens ziekte gewerkt had als pizzabezorger, was ten onrechte op staande voet ontslagen omdat de werkgever de stelling dat de werknemer zijn beperkingen geveinsd had, niet kon bewijzen.

Bij een metaalbedrijf werkte een productiemedewerker, die sinds 11 maart 2019 arbeidsongeschikt was als gevolg van een bedrijfsongeval. De werknemer had bij dat ongeval een gecompliceerde beenbreuk opgelopen. Vanaf 15 november 2019 werd de werknemer door de bedrijfsarts weer in staat geacht om enkele uren per week te werken. Het zou dan moeten gaan om zittend werk en de werknemer zou ook maar korte afstanden auto kunnen rijden. Wegens pijnklachten lukt het de werknemer maar om de re-integratiewerkzaamheden gedeeltelijk te verrichten. Als een collega op zaterdagavond 14 december 2019 een pizza bestelt, blijkt die echter te worden bezorgd door de werknemer. Daarop schakelt de werkgever een bedrijfsrecherchebureau in. Die stelt vast dat de werknemer op zaterdag 21 december 2019 meerdere keren bij een pizzeria heeft zien vertrekken met bezorgtassen, waarna hij met zijn auto wegreed. Daarnaar door de werkgever gevraagd ontkent de werknemer dat hij pizza’s bezorgde. Hij zou ook niet in staat zijn om auto te rijden, wegens pijn aan zijn been. Daarop wordt de werknemer op staande voet ontslagen wegens het feit dat hij elders werkt terwijl hij de lichte re-integratiewerkzaamheden bij de werkgever maar gedeeltelijk kon verrichten.

De werknemer verzoekt de kantonrechter het ontslag op staande voet te vernietigen. Volgens de werknemer heeft hij slechts onbetaalde hand- en spandiensten verricht voor de bevriende eigenaar van de pizzeria. Verder zou hij alleen eten voor het verjaardagsfeestje van zijn dochter hebben gehaald. De kantonrechter wijst het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet af.

Als de werknemer hoger beroep instelt, oordeelt het gerechtshof echter anders. Volgens het gerechtshof is de kern van de dringende reden voor het ontslag op staande voet dat de werknemer, blijkens de elders verrichte activiteiten, zijn beperkingen zou hebben geveinsd. Het hof is van mening dat dat niet is bewezen. Bekend was dat de werknemer opnieuw een operatie aan zijn been zou moeten ondergaan. De bedrijfsarts had ook beperkingen vastgesteld en de werkgever had geen actie ondernomen, toen de werknemer eerder zijn re-integratie-activiteiten niet volledig verrichtte wegens pijnklachten. Daarmee stond vast dat de beperkingen juist waren vastgesteld. Dat de werknemer volgens het bedrijfsrecherchebureau liep en bewoog zonder waarneembare lichamelijke beperkingen, sluit volgens het hof niet uit dat de werknemer zo veel pijnklachten had, dat hij de re-integratiewerkzaamheden niet volledig kon uitvoeren. Het ontslag op staande voet wordt daarom alsnog vernietigd. Het gerechtshof is wel van mening dat het voorwaardelijke verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst dat de werkgever had ingediend door de kantonrechter zou zijn toegewezen. Deze ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou volgens het gerechtshof door de kantonrechter zijn uitgesproken vanwege een verstoorde arbeidsverhouding. Door tegenover de werkgever te liegen over zijn nevenwerkzaamheden, had de werkgever terecht het vertrouwen in de werknemer verloren. Het gerechtshof besluit daarom om de arbeidsovereenkomst niet te herstellen, maar in plaats daarvan een ontslagvergoeding (billijke vergoeding) aan de werknemer toe te kennen, gelijk aan het loon dat hij nog zou hebben genoten tot aan de datum waarop de kantonrechter het voorwaardelijke ontbindingsverzoek van de werkgever zou hebben toegewezen, vermeerderd met de transitievergoeding waarop de werknemer bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst recht zou hebben gehad en een bedrag van € 1.000 wegens het plotseling wegvallen van het inkomen zonder uitzicht op een uitkering.