Een werkgever mocht de terbeschikkingstelling van een auto van de zaak beëindigen omdat het aantal per jaar te rijden zakelijke kilometers was gedaald en omdat de terbeschikkingstelling van de auto geen arbeidsvoorwaarde was, maar verband hield met het werk van de werkneemster.

Bij een adviesbureau werkt sinds 1999 een werkneemster aan wie vanaf het jaar 2004, toen zij accountmanager werd, een leaseauto ter beschikking is gesteld. Conform de destijds geldende regeling kon een leaseauto worden toegekend aan een werknemer die structureel tenminste 15.000 kilometer per jaar aan zakelijke kilometers rijdt, woon-werkverkeer daar niet onder begrepen. Sindsdien heeft de werkneemster vier verschillende leaseauto’s gehad. In 2016 deelt de werkgever mede dat de werkneemster na afloop van het lopende leasecontract niet langer in aanmerking komt voor een leaseauto. Als reden voert de werkgever aan dat het aantal zakelijk te rijden kilometers na een verhuizing van het bedrijf aanzienlijk is gereduceerd, waardoor het aantal zakelijke kilometers onder de grens van 15.000 per jaar komt. Aan de werkneemster wordt een (financiële) overgangsregeling aangeboden.

De werkneemster is het daar niet mee eens. Zij stelt dat het gebruik van de leaseauto een vaste arbeidsvoorwaarde is geworden en dat zij van begin af aan nooit heeft voldaan aan de voorwaarde van 15.000 zakelijke kilometers per jaar. Zij vordert dat de kantonrechter verklaart dat het gebruik van de leaseauto een tot haar functie behorende arbeidsvoorwaarde vormt, ongeacht het aantal te rijden kilometers per jaar. Als de kantonrechter deze vordering afwijst, stelt de werkneemster hoger beroep in.

Het gerechtshof neemt als vaststaand aan dat de voor de terbeschikkingstelling van een leaseauto geldende voorwaarde van 15.000 zakelijke kilometers per jaar, ook voor de werkneemster gold. Eveneens staat vast dat de werkneemster in elk geval sinds 2015 niet meer aan deze voorwaarde voldoet. De vraag is volgens het gerechtshof of de werkneemster er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat het gebruik van de leaseauto, onafhankelijk van het aantal te rijden kilometers, inmiddels tot haar arbeidsvoorwaarden is gaan behoren. Het gerechtshof wijst op een arrest van de Hoge Raad, volgens welke de vraag of een vaste gedragslijn als een arbeidsvoorwaarde kan worden aangemerkt, afhankelijk is van hoe partijen zich in het concrete geval ten opzichte van elkaar hebben gedragen, wat zij ten opzichte van elkaar hebben verklaard en welke betekenis zij aan die gedragingen en verklaringen in redelijkheid mochten toekennen. Op basis daarvan is het gerechtshof van oordeel dat de werkneemster er niet op mocht vertrouwen dat zij tot het einde van het dienstverband recht zou hebben op een leaseauto. Als juist was dat de werkneemster van aanvang af niet voldeed aan de voorwaarde voor de terbeschikkingstelling van een leaseauto en dat de werkgever deze voorwaarde voorheen “soepel” hanteerde, moest de werkneemster er rekening mee houden dat dat in de toekomst wel eens anders zou kunnen uitpakken. Ook acht het gerechtshof van belang dat het gebruik van de leaseauto verband houdt met de functie die de werkneemster vervult. De leaseauto was dus niet aan de werkneemster ter beschikking gesteld vanwege het voordeel van het privégebruik. Daarom komt aan de werkgever volgens het hof een ruimere beleidsvrijheid toe. Dat kan betekenen dat de werkgever voor het verlies van het privé voordeel compensatie moet aanbieden, maar dat had de werkgever in dit geval ook gedaan, door de werkneemster de gelegenheid te geven om gedurende de resterende looptijd van het leasecontract gebruik te blijven maken van de leaseauto en door daarna nog tweeëneenhalf jaar maandelijks een aflopend bedrag te betalen ter compensatie van het bedrag van de leaseprijs van de auto. Dat een collega die vlak voor zijn pensioen zat de leaseauto wel mocht blijven gebruiken, maakte voor het hof geen verschil.

Ook in hoger beroep is geoordeeld dat de maaltijdbezorgers van Deliveroo, met wie een overeenkomst van opdracht was gesloten, in feite werkzaam waren op basis van een arbeidsovereenkomst.

Op vordering van FNV had de kantonrechter te Amsterdam geoordeeld dat de overeenkomsten met de maaltijdbezorgers van Deliveroo, die door Deliveroo werden beschouwd als zelfstandige ondernemers, gekwalificeerd moesten worden als arbeidsovereenkomsten. Na hoger beroep van Deliveroo moest het gerechtshof Amsterdam over de zaak oordelen.

Het gerechtshof stelt allereerst vast dat uit een recent arrest van de Hoge Raad voortvloeit dat de bedoeling van partijen geen rol speelt bij de vraag of een overeenkomst een arbeidsovereenkomst is of niet. Het hof gaat vervolgens op basis van de vastgestelde feiten bepalen of is voldaan aan de elementen aan de hand waarvan moet worden bepaald of sprake is van een arbeidsovereenkomst: “arbeid”, “loon”, “in dienst van” en ook “gedurende zekere tijd”. Daarbij komt het hof eerst tot een aantal deelconclusies.

• Ten aanzien van het element “arbeid”: Het hof is van mening dat de vrijheid die de bezorgers hebben bij het verrichten van arbeid weliswaar kan duiden op het ontbreken van een arbeidsovereenkomst, maar dat die vrijheid niet onverenigbaar is met het kwalificeren van de overeenkomst als een arbeidsovereenkomst.• Ten aanzien van het element “loon”: Het hof oordeelt dat vast staat dat sprake is van de betaling van loon en dat de wijze van loonbetaling eerder wijst op het bestaan van een arbeidsovereenkomst dan op het tegendeel.
• Ten aanzien van het element “in dienst van” (het bestaan van een gezagsverhouding): Het hof trekt eerst de tussenconclusie dat de wijze waarop Deliveroo werkzaamheden door bezorgers laat uitoefenen veeleer duidt op het bestaan van een gezagsverhouding dan op het ontbreken van een gezagsverhouding. Vervolgens concludeert het hof dat met deze tussenconclusie in overeenstemming is dat de bezorgers geen ondernemer zijn. Het hof wijst er daarbij op dat de maatschappelijke positie van partijen in de jurisprudentie van belang is voor de kwalificatie van de overeenkomst als arbeidsovereenkomst.
• Ten aanzien van het element “gedurende zekere tijd” overweegt het hof dat niet is gebleken dat de bezorgers hun werk voor Deliveroo in een verwaarloosbare omvang doen. FNV had zich ook nog beroepen op het rechtsvermoeden betreffende de aard van de overeenkomst als arbeidsovereenkomst. Dat rechtsvermoeden geldt als langer dan drie maanden gewerkt wordt en meer dan twintig uur per maand. De gemiddelde arbeidsverhouding met een bezorger duurt vier maanden en bezorgers werken ruim meer dan twintig uur per maand. Het hof is van mening dat dit rechtsvermoeden ook in algemene zin (dus niet alleen in individuele gevallen) kan worden ingeroepen, maar zegt zijn eindoordeel daar niet op te baseren.

Het gerechtshof neemt daarna nog een aantal andere omstandigheden in aanmerking en concludeert uiteindelijk dat alleen de vrijheid die aan de bezorgers is gegeven ten aanzien van het verrichten van de arbeid eerder wijst op het niet bestaan van een arbeidsovereenkomst dan op het wel bestaan van een arbeidsovereenkomst. Die vrijheid is volgens het hof echter niet onverenigbaar met de kwalificatie van de overeenkomst als arbeidsovereenkomst. Alle overige elementen (de wijze van loonbetaling, het uitgeoefende gezag, de zekere tijd en het rechtsvermoeden) wijzen eerder op het bestaan van een arbeidsovereenkomst dan op het niet bestaan daarvan. Het hof concludeert daarom dat sprake is van een arbeidsovereenkomst.

De werkgever die een werknemer op non-actief had gesteld omdat die weigerde tijdens het werk een mondkapje te dragen, hoefde aan die werknemer geen loon te betalen.

Een werkgever exploiteert een patisserie/chocolaterie/ijssalon met meerdere vestigingen. Bij de werkgever werkt een viertal personen die op part-time basis met een transportbus goederen rondbrengen tussen de verschillende vestigingen, goederen afleveren bij afnemers en goederen ophalen bij leveranciers. In oktober 2020 heeft de werkgever zijn werknemers verplicht om binnen het bedrijf een mondkapje te dragen. Eén van de bezorgers weigert echter om dat te doen. Hij vindt dat de werkgever dat in redelijkheid niet van hem kan verlangen gelet op de hinder, het ongemak en de gezondheidsrisico’s die dat oplevert, zonder dat daar zwaarwegende belangen van de werkgever tegenover staan. Volgens hem maakt de mondkapjesplicht inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer.

Als de werknemer blijft weigeren om een mondkapje te dragen, wordt hij door de werkgever op non-actief gesteld en wordt de verplichting tot loonbetaling opgeschort. Hem wordt medegedeeld dat hij pas weer recht op loon krijgt als hij schriftelijk verklaart dat hij in het bedrijf een mondkapje zal dragen, en dat de arbeidsovereenkomst zal worden beëindigd als de werknemer dat niet doet. De werknemer reageert daarop door slechts te stellen dat hij het niet eens is met de op non-actiefstelling en dat hij bereid is de overeengekomen werkzaamheden te verrichten.

Nadat de werkgever bij de kantonrechter een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft ingediend, vordert de werknemer in kort geding doorbetaling van het loon.

De kantonrechter stelt voorop dat de werkgever op grond van de arbeidsovereenkomst bevoegd is om instructies te geven waaraan de werknemer zich bij het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden moet houden. Dat zou anders zijn als de wijze waarop de werkgever gebruik maakt van zijn instructierecht inbreuk zou maken op een grondrecht van de werknemer, zoals de gestelde inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer. Om te beoordelen of deze inbreuk op de persoonlijke levenssfeer gerechtvaardigd is, moet worden onderzocht of (1) de instructie van de werkgever een legitiem doel dient, (2) de instructie een geschikt middel is om dat doel te bereiken en (3) de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer evenredig is in verhouding tot het belang van de werkgever bij het bereiken van het beoogde doel, dan wel of dat doel redelijkerwijs ook op een minder ingrijpende wijze kan worden bereikt. Volgens de kantonrechter dient de mondkapjesplicht twee legitieme doelen. Ten eerste is dat de bescherming van andere werknemers. De werkgever heeft de verplichting om zorg te dragen dat zij in een gezonde en veilige werkomgeving kunnen werken. Het tweede doel is de bescherming van het bedrijfsbelang van de werkgever, die bij ziekte loon aan de werknemers moet doorbetalen. De kantonrechter vindt de mondkapjesplicht ook een geschikt middel om dat doel te bereiken. Weliswaar wordt over de effectiviteit van de mondkapjes getwist, maar het is volgens de kantonrechter een maatschappelijk aanvaard middel en de werkgever handelde conform het advies van de branchevereniging. De mondkapjesplicht is ook een evenredig middel, omdat de bezorger het mondkapje alleen in het bedrijf hoefde te dragen en niet ook in de transportbus. Het verweer van de werknemer dat hij zich altijd aan de anderhalve meter maatregel houdt als hij in het bedrijf is en dat hij daarom geen mondkapje hoeft te dragen, miskent volgens de kantonrechter dat de werknemer deel uitmaakt van een werkgemeenschap en dat hij als lid van die werkgemeenschap niet volledig zijn eigen plan kan trekken. De werkgever mocht de werknemer daarom de toegang tot het werk ontzeggen zolang de werknemer de instructie niet opvolgt en het nauwe verband tussen de verbintenis om arbeid te verrichten en de verbintenis om loon te betalen brengt dan volgens de kantonrechter met zich mee dat de werkgever de loonbetalingsverplichting mocht opschorten.

Dat een startende ondernemer geen recht heeft op loonkostensubsidie omdat niet voldaan wordt aan de voorwaarden van de NOW, is volgens de Centrale Raad van Beroep in het betreffende geval niet in strijd met het beginsel dat de nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de doelen die met dat besluit gediend worden.

Een onderneemster had op 1 februari 2020 een restaurant geopend. Als gevolg van de coronamaatregelen moest zij op last van de overheid op 15 maart 2020 al weer sluiten. De horeca-onderneemster diende op grond van de NOW-1 (Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging tot behoud van werkgelegenheid) bij het UWV een aanvraag in voor een tegemoetkoming in de loonkosten over de periode van maart tot en met mei 2020 voor de vijf werknemers die sinds 1 februari 2020 bij haar in dienst waren. Het UWV wijst de aanvraag echter af omdat niet voldaan wordt aan de eis in de NOW-1 dat in de polisadministratie van het UWV loongegevens over de maand januari 2020 bekend moeten zijn, of bij gebreke daarvan over de maand november 2019. Later wordt op grond van de NOW-2 ook een aanvraag voor een tegemoetkoming in de loonkosten over de maanden juni tot en met september 2020 ingediend. Ook deze wordt afgewezen, nu omdat niet voldaan wordt aan de eis dat in de polisadministratie van het UWV loongegevens over de maand maart 2020 bekend moeten zijn. Omdat er te weinig geld was om de loonheffing te betalen, was aanvankelijk namelijk een nul-aangifte gedaan. Op 23 mei 2020 was alsnog een gecorrigeerde loonaangifte gedaan, maar dat was te laat om die nog in aanmerking te kunnen nemen, aangezien de NOW-2 bepaalt dat met gegevens ingediend na 15 mei 2020 geen rekening meer wordt gehouden. Bezwaren van de horeca-onderneemster worden door het UWV ongegrond verklaard. Later wordt de beslissing op het bezwaarschrift betreffende de subsidie op grond van de NOW-1 herzien, in die zin dat op grond van een wijziging van de NOW-1 mogelijk alsnog recht op loonkostensubsidie bestaat, maar dan pas achteraf bij de subsidievaststelling. De horeca-onderneemster heeft daarmee nog steeds geen recht op een voorschot (de subsidieverlening). Bovendien zou de subsidievaststelling dan worden gebaseerd op de loonsom van maart 2020 en daarmee was het voor de onderneemster ook al misgelopen.

Als beroep bij de rechtbank niet tot een andere uitkomst leidt, moet de Centrale Raad van Beroep in hoger beroep over de zaak oordelen.
De Raad stelt voorop dat een besluit dat gebaseerd is op de NOW door de rechter getoetst kan worden op rechtmatigheid, omdat de NOW een ministeriële regeling is (en geen wet in formele zin). Indirect kan daarmee de NOW getoetst worden aan algemene rechtsbeginselen en aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Eén van die beginselen (die in de Algemene wet bestuursrecht is verankerd) houdt in dat de nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de doelen die met dat besluit gediend worden. De Centrale Raad van Beroep oordeelt vervolgens echter dat de besluiten die het UWV heeft genomen op de aanvragen voor loonkostensubsidies van de horeca-onderneemster niet in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel. De Minister heeft volgens de Raad voldoende toegelicht waarom de alternatieve berekening van de loonsom voor startende ondernemers in de NOW-1 pas achteraf bij de subsidievaststelling plaatsvindt en niet vooraf bij de subsidieverlening (de betaling van het voorschot). De Minister had er op gewezen dat anders een nieuwe rekenapplicatie gebouwd had moeten worden en dat dan ongeveer 150.000 besluiten van het UWV tot subsidieverlening (voorschotbetaling) opnieuw zouden moeten worden beoordeeld. De startende werkgevers waar de wijziging van de NOW-1 op zag (volgens de Minister enkele honderden) zouden bovendien voorrang krijgen bij de behandeling van aanvragen tot subsidievaststelling. Ook de peildatum van 15 mei 2020 voor het in aanmerking nemen van correcties op de loonaangifte voor de maand maart 2020, zoals die onder de NOW-2 geldt, was volgens de Raad niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel, omdat die datum was gekozen ter voorkoming van fraude. De NOW-2 is op 20 mei 2020 aangekondigd en de Minister heeft bewust gekozen voor een datum die gelegen was vóór de datum van aankondiging van de NOW-2. Ten aanzien van die peildatum bestond wel begunstigend beleid, maar dat betrof slechts gevallen waarbij de werkgever als gevolg van een calamiteit niet in staat was geweest om uiterlijk op 15 mei 2020 aangifte te doen en gevallen waarin de werkgever van de belastingdienst uitstel had gekregen voor het doen van loonaangifte tot na 15 mei 2020.

De ongelukkige horeca-onderneemster ving dus ook bij de Centrale Raad van Beroep bot.