Met de inwerkingtreding op 1 juli 2015 van de wetsbepalingen van de Wet werk en zekerheid waarmee het ontslagrecht wordt herzien, verandert er niet heel veel voor het ontslag op staande voet en toch zijn de gevolgen van een ontslag op staande voet daarna heel anders dan voorheen.

Niet gelijktijdig maar onverwijld mededelen van dringende reden

Net als onder het huidige recht is voor een ontslag op staande voet een dringende reden vereist en moet de opzegging van de arbeidsovereenkomst plaatsvinden onverwijld nadat die dringende reden is komen vast te staan. Waar onder het huidige recht die dringende reden bij het geven van het ontslag op staande voet moet zijn medegedeeld, staat de wet na 1 juli 2015 toe dat die reden “onverwijld daarna” wordt medegedeeld. Dat laat dan net ruimte voor een korte tijd om bijvoorbeeld een advocaat te raadplegen en een brief te schrijven waarin de dringende reden wordt geformuleerd. Een grote afwijking van de praktijk onder het huidige recht vormt dat overigens niet.

Bedenktijd bij minnelijke regeling van het geschil.

Werkgevers kiezen er vaak voor om de werknemer als alternatief voor het ontslag op staande voet een aanbod te doen voor een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Voor de werkgever heeft dat als voordeel dat er niet over het ontslag geprocedeerd behoeft te worden, met alle kosten en risico’s van dien. De werknemer kan aldus proberen in aanmerking te komen voor een WW-uitkering, die hij bij een ontslag op staande voet in elk geval niet krijgt omdat er dan sprake is van ofwel een dringende reden ofwel een vernietigbare opzegging van de arbeidsovereenkomst en dus nog recht op loon. Bij een ontslag op staande voet na 1 juli 2015 dient de werkgever er rekening mee te houden dat de werknemer twee weken bedenktijd heeft (drie weken als die bedenktijd niet in de schriftelijke overeenkomst is vermeld), zodat de werknemer binnen die periode kan bewerkstelligen dat de overeenkomst alsnog niet tot stand komt. De werkgever kan dat risico ondervangen door met de werknemer overeen te komen dat in dat geval ook de intrekking van het gegeven ontslag op staande voet alsnog vervalt.

Soms transitievergoeding bij rechtsgeldig ontslag op staande voet.

Meer zorgen moet de werkgever zich maken over de gevolgen die het ontslag op staande voet na 1 juli 2015 heeft. Is sprake van een dringende reden, dan heeft de werknemer net als nu geen recht op een WW-uitkering. Voor wat betreft het te verwachten verzet van de werknemer tegen het ontslag op staande voet en voor wat betreft de in verband daarmee strenge toetsing van het ontslag op staande voet door de rechter, valt dan ook weinig verschil te verwachten met de situatie onder het huidige recht. Maar de werkgever dient er onder het nieuwe recht wel rekening mee te houden dat aan de werknemer in uitzonderingsgevallen ook bij een rechtsgeldig ontslag op staande voet een ontslagvergoeding kan toekomen. De werknemer heeft geen recht op de transitievergoeding als er sprake is van ernstige verwijtbaarheid, maar voor een ontslag op staande voet is verwijtbaarheid strikt genomen geen vereiste. Er kunnen zich (uitzonderings)gevallen voordoen waarin van ernstige verwijtbaarheid of zelfs van verwijtbaarheid in het algemeen geen sprake is en waarin dus ook bij ontslag op staande voet recht op de transitievergoeding bestaat. Te denken valt bijvoorbeeld aan gedragingen van de werknemer die zo ernstig zijn dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst daarna niet meer van de werkgever verlangd kan worden, terwijl aan de werknemer van die gedragingen niet of in mindere mate een verwijt gemaakt kan worden omdat zij zijn verricht onder invloed van een ziekte of een bepaalde geestestoestand. Eveneens kan de rechter in hoge uitzonderingsgevallen een transitievergoeding toekennen ondanks dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid, namelijk als het niet betalen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Gevolgen van niet rechtsgeldig ontslag op staande voet.

Is geen sprake van een dringende reden, dan moet de werkgever zeker vrezen voor grote gevolgen. De werknemer kan dan net als onder het huidige recht de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet inroepen en loondoorbetaling vorderen. Waar de werknemer daartoe onder het huidige recht binnen zes maanden het ontslag op staande voet zelf door een schriftelijke verklaring kon vernietigen, moet hij onder het nieuwe recht binnen twee maanden een verzoekschrift bij de kantonrechter indienen, waarin hij de kantonrechter verzoekt om de opzegging te vernietigen.

Net als onder het huidige recht kan de werknemer er ook voor kiezen om het ontslag in stand te laten en in plaats daarvan schadevergoeding te vorderen. In dat geval kan de werknemer vorderen:

• de wettelijke schadeloosstelling wegens het voortijdig eindigen van de arbeidsovereenkomst, zijnde een vergoeding gelijk aan het loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren (bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder tussentijdse opzegmogelijkheid: het loon tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst van rechtswege zou zijn geëindigd wegens het verstrijken van de overeengekomen duur); en
• de transitievergoeding; en
• een billijke vergoeding, zijnde een aanvullende ontslagvergoeding waarvan de kantonrechter de hoogte moet bepalen aan de hand van de omstandigheden van het geval.

Voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst

Net als onder het huidige recht loopt de werkgever die ontslag op staande voet geeft dus een groot risico als het ontslag op staande voet bij toetsing door de rechter geen stand zou houden. Onder het huidige recht plegen werkgevers dit risico te ondervangen door de kantonrechter te verzoeken om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, welk verzoek dan wordt gedaan uitsluitend voor het geval de arbeidsovereenkomst na het gegeven ontslag op staande voet nog mocht voortduren. In veel gevallen ontbindt de kantonrechter dan de arbeidsovereenkomst, al was het maar omdat voortzetting van de arbeidsovereenkomst inmiddels niet meer zinvol is. Als de kantonrechter bij die ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen ontslagvergoeding aan de werknemer toekent, is de zaak vaak snel bekeken. Door intrekking van het ontslag op staande voet beperkt de verplichting van de werkgever zich tot het betalen van loon tot de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De verplichting tot betaling van dit loon (doorgaans ongeveer twee maanden) weegt vaak niet op tegen de kosten en het risico van de procedures die zouden volgen bij handhaving van het ontslag op staande voet. Door de intrekking van het ontslag op staande voet krijgt de werknemer ook weer kans op het met succes aanvragen van een WW-uitkering. Als de kantonrechter aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst echter wel de verplichting verbindt dat de werkgever de werknemer een ontslagvergoeding zou betalen, wordt vaak doorgeprocedeerd over de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet, met als inzet niet alleen het loon tot de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst maar ook de ontslagvergoeding.

Voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder het nieuwe recht.

De mogelijkheid om na een ontslag op staande voet een “voorwaardelijke ontbinding” of “ontbinding voor zover vereist” van de arbeidsovereenkomst te vragen blijft weliswaar onder het nieuwe recht bestaan, maar het is veel minder zeker dat de arbeidsovereenkomst na dat verzoek ook daadwerkelijk zal worden ontbonden. De bevoegdheid van de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden is onder het nieuwe recht namelijk aan stringente regels gebonden. Zo is voor een ontbinding wegens verstoring van de arbeidsverhouding niet alleen vereist dat de verstoring ernstig en duurzaam is, maar ook dat die verstoring zodanig is dat van de werkgever niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In het geval waarin het ontslag op staande voet nietig is (het geval waarin de ontbinding van de arbeidsovereenkomst effectief moet worden), is het zeer de vraag of niet van de werkgever verlangd kan worden om de arbeidsovereenkomst voort te zetten. Gegeven de nietigheid van het ontslag op staande voet zou ook de daaruit voortvloeiende verstoring van de arbeidsverhouding aan de werkgever verweten kunnen worden, waardoor voortzetting van de arbeidsverhouding juist wel van de werkgever verlangd zou kunnen worden.

Denkbaar is ook dat ontbinding wordt gevraagd wegens zodanig verwijtbare gedragingen van de werknemer dat van de werkgever niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Een dergelijke grond kan tot ontbinding leiden indien de gedragingen van de werknemer wel vast staan, maar de vraag is of deze ernstig genoeg zijn om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen. Dan kan de situatie zich voordoen dat de ernst van de gedragingen wel een ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt maar geen ontslag op staande voet. Het voorwaardelijke ontbindingsverzoek kan dan het gewenste effect hebben. Maar als de gedragingen die de werknemer worden verweten door de werknemer betwist worden en door de werkgever in de ontbindingsprocedure (waarin uitvoerige bewijsvoering onmogelijk is) niet aannemelijk gemaakt kunnen worden, zal de kantonrechter moeten oordelen dat er geen grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst is, als er geen grond voor ontslag op staande voet is. In het geval waarin het voorwaardelijke verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst effect moet sorteren, het geval waarin het ontslag op staande voet nietig is, zijn deze feiten dan immers juist niet komen vast te staan.

Transitievergoeding bij voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Verder betekent voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter na een ontslag op staande voet dat vrijwel zeker de transitievergoeding verschuldigd is, aangezien ernstige verwijtbaarheid doorgaans niet aan de orde zal zijn als de dringende reden voor ontslag op staande voet niet is komen vast te staan.

Hoger beroep bij voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Tenslotte bestaat voor de werknemer onder het nieuwe recht de mogelijkheid om ter zake van de beschikking van de kantonrechter tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst hoger beroep bij het gerechtshof in te stellen, zodat er voor de werkgever vooraf ook geen zicht is op snelle duidelijkheid over het eindigen van de arbeidsovereenkomst.

Alternatief voor ontslag op staande voet

Meer nog dan onder het huidige recht doen werkgevers er daarom goed aan om uiterste terughoudendheid in acht te nemen bij het geven van een ontslag op staande voet. Het alternatief voor de werkgever zou zijn om de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens verwijtbare gedragingen. De werkgever moet dan wel voorlopig het loon doorbetalen tot de datum waarop de kantonrechter eventueel de arbeidsovereenkomst zal hebben ontbonden. Net als onder het huidige recht zullen kantonrechters het ontbindingsverzoek als regel binnen vier weken ter zitting behandelen. Bij het vaststellen van de datum van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst moeten de kantonrechters echter voortaan een termijn hanteren die gelijk is aan wat in geval van opzegging van de arbeidsovereenkomst de opzegtermijn zou zijn geweest, waarvan dan de proceduretijd wel weer wordt afgetrokken. Bij ernstige verwijtbaarheid van de werknemer kan de arbeidsovereenkomst eerder worden ontbonden. Ook als de werkgever de kantonrechter verzoekt de arbeidsovereenkomst te ontbinden bestaat de mogelijkheid van hoger beroep van de werknemer. De transitievergoeding is niet verschuldigd als de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt wegens ernstige verwijtbare gedragingen van de werknemer, tenzij de kantonrechter in hoge uitzonderingsgevallen zou oordelen dat het niet betalen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Oordeelt de kantonrechter dat het gedrag van de werknemer weliswaar verwijtbaar is en ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt, maar dat dat gedrag niet ernstig verwijtbaar is, dan zal de transitievergoeding wel zijn verschuldigd. Gelet op het feit dat de werknemer dan recht heeft op een WW-uitkering zullen kantonrechters mogelijk geneigd zijn tot het kiezen van deze oplossing. De werkgever die het daar niet mee eens is, kan hoger beroep instellen bij het gerechtshof. Omdat dat hoger beroep de werking van de beschikking van de kantonrechter niet schorst, moet de transitievergoeding dan echter wel eerst gewoon betaald worden. Bij een geslaagd hoger beroep moet de werkgever dat geld dan maar weer eens van de werknemer zien terug te krijgen.

Minnelijke regeling van het geschil na ontslag op staande voet?

Het alternatief voor het ontslag op staande voet biedt daarmee weliswaar wat minder risico’s, maar ook dan blijft een aanzienlijke kans bestaan op hoge kosten en lange procedures. Te verwachten valt daarom dat veel gevallen van ontslag op staande voet in der minne zullen worden geregeld. De werknemer voorkomt dan een situatie waarbij hij geen recht heeft op een WW-uitkering en de werkgever heeft zekerheid over het einde van de arbeidsovereenkomst en over de daarbij te betalen kosten. Het zal van de omstandigheden van het geval afhangen of de werkgever zich al dan niet gedwongen zal zien om bij die minnelijke regeling van het geschil ook een vergoeding aan de werknemer te betalen. Omstandigheden die daarbij van belang zijn zijn met name de ernst van de dringende reden, het bewijs van de dringende reden en de gevolgen die het ontslag voor de werknemer heeft. Deze gevolgen zijn veelal afhankelijk van de leeftijd van de werknemer, de duur van het dienstverband en in verband daarmee de mogelijkheden om ander werk te verkrijgen.

Conclusie
Gelet op de grote risico’s potentieel hoge kosten doen werkgevers er verstandig aan zich in geval van een overwogen ontslag op staande voet zo vroeg mogelijk van professionele rechtsbijstand te voorzien.

 

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

De werkgever behoeft geen loon te betalen aan een gedetineerde werknemer, ook niet als die ziek is, omdat het de detentie is die elke mogelijkheid tot werken fundamenteel blokkeert.

Bij een verzekeringsmaatschappij was sinds augustus 2001 een werkneemster in dienst die zich op 30 september 2013 ziek had gemeld wegens psychische klachten. De twee kinderen van de werkneemster zijn op 2 oktober 2013 om het leven gekomen en de werkneemster wordt nog diezelfde dag in hechtenis genomen als verdachte van een misdrijf dat aan het overlijden van de kinderen is gerelateerd. Op 5 december 2013 deelt de verzekeringsmaatschappij mede dat de doorbetaling van loon tijdens ziekte stop zal worden gezet om kort daarna mede te delen dat deze uit coulance voorlopig toch weer zal worden hervat. Op 28 april 2014 deelt de verzekeringsmaatschappij echter mede dat zij de doorbetaling van het loon tijdens ziekte alsnog per 1 mei 2014 stop zal zetten. Zij heeft het loon tijdens ziekte dan inmiddels zeven maanden doorbetaald en op dat moment is bekend dat het onderzoek ter terechtzitting van het strafbare feit waarvan de werkneemster verdacht wordt pas in het najaar van 2014 zou plaatsvinden.

De werkneemster besluit daarop een vordering in kort geding tegen de verzekeringsmaatschappij aanhangig te maken, waarin zij bij wijze van voorlopige voorziening vordert dat de werkgever het loon en de vakantietoeslag zal doorbetalen. De kantonrechter wijst de vordering tot betaling van de per 1 mei 2014 opeisbaar geworden vakantietoeslag toe, maar de loonvordering wordt afgewezen. De werkneemster stelt vervolgens hoger beroep in bij het gerechtshof.

Het gerechtshof stelt voorop dat bij de beoordeling van een geldvordering in kort geding terughoudendheid vereist is. Niet alleen moet de vordering voldoende aannemelijk zijn maar ook moet een onmiddellijke voorziening vereist zijn en kan het risico dat in een bodemprocedure blijkt dat er een terugbetaling moet plaatsvinden waartoe de werkneemster dan niet in staat zou zijn, leiden tot afwijzing van de vordering. Het spoedeisend belang van de werkneemster bij een onmiddellijke voorziening is volgens het gerechtshof aanwezig, gelet op de doorlopende vaste lasten die uit het loon van de werkneemster moeten worden betaald, maar de vordering van de werkneemster tot betaling van het loon wordt afgewezen. De vraag die het gerechtshof moet beantwoorden is of de werkneemster recht heeft op loon omdat zij niet kan werken als gevolg van ziekte dan wel of de werkneemster juist geen recht op loon heeft omdat zij niet kan werken als gevolg van de detentie. Net als de kantonrechter is het gerechtshof van mening dat het primair de detentie is, die de werkneemster verhindert om de overeengekomen arbeid te verrichten. Er is volgens het gerechtshof ook geen sprake van zulke uitzonderlijke omstandigheden dat een uitzondering op die regel moet worden aangenomen.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

Een werkgever die de intentie had uitgesproken dat de arbeidsovereenkomst na het verstrijken van de overeengekomen duur zou worden verlengd maar dat vervolgens niet deed vanwege kritiek op het functioneren van de werkneemster, handelde in de omstandigheden van het betreffende geval niet in strijd met goed werkgeverschap.

De werkneemster was per 1 september 2011 in dienst genomen als commercieel directeur voor de duur van een jaar. In de arbeidsovereenkomst was bepaald dat het de intentie van partijen was om de arbeidsovereenkomst na het verstrijken van de overeengekomen duur voort te zetten, dat de werkgever daarover uiterlijk op 31 mei 2012 een beslissing zou nemen en dat de arbeidsovereenkomst nog voor de duur van twee maanden zou worden verlengd als om bedrijfseconomische of bedrijfsorganisatorische redenen zou worden besloten het dienstverband niet voort te zetten. Vervolgens wordt de arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar verlengd, waarbij wordt bepaald dat “alle primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden worden gecontinueerd”. Tijdens het tweede jaar vindt een aantal functioneringsgesprekken plaats en tijdens één daarvan, op 5 april 2013, wordt aan de werkneemster een coachingsgesprek aangeboden om “aan haar organisatiesensitiviteit te werken”. Desondanks wordt aan de werkneemster op 13 mei 2013 medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst niet zal worden verlengd. Daarop stelt de werkneemster bij de kantonrechter een aantal vorderingen in die er op neerkomen dat de werkneemster aanspraak maakt op voortzetting van de arbeidsovereenkomst na het verstrijken van het tweede jaar. Als die vorderingen door de kantonrechter worden afgewezen, moet het gerechtshof in hoger beroep over de zaak oordelen.

Waar de werkneemster stelt dat het aangeboden coachingstraject geen voorwaarde was voor de verlenging van de arbeidsovereenkomst maar gericht was op de periode na de verlenging en waar de werkgever dat betwistte, was het volgens het gerechtshof aan de werkneemster om haar stellingen te bewijzen. Maar het gerechtshof laat de werkneemster niet tot dat bewijs toe, omdat de werkneemster volgens het hof met dat bewijs nog niet zou bewijzen dat de werkneemster heeft mogen begrijpen dat de arbeidsovereenkomst onder alle omstandigheden zou worden verlengd. Uit een brief van de werkgeefster blijkt volgens het hof dat de werkneemster moest begrijpen dat er kritiek was op haar functioneren. Bovendien waren er nog twee voorvallen geweest (een openlijke aanvaring met haar leidinggevende en het zich openlijk afzetten tegen de leidinggevende in een vergadering met de verkopers) waardoor het de werkgever volgens het hof vrij stond om de arbeidsovereenkomst niet te verlengen. Of de intentieverklaring om de arbeidsovereenkomst te verlengen ook voor het tweede jaarcontract gold, kon volgens het hof in het midden blijven omdat de werkneemster niet aannemelijk heeft gemaakt dat de werkgever in strijd met goed werkgeverschap heeft gehandeld door haar niet nog een kans op verlenging van de arbeidsovereenkomst te geven. Het hof wijst het daarbij uitdrukkelijk op dat het het recht van de werkgever is om te beoordelen of een werknemer geschikt is voor het vervullen van de functie.

 

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

Het UWV mocht het loon dat de werkgever tijdens ziekte had doorbetaald aan de werkneemster die na het einde van de periode van 104 weken ziekte aangepaste arbeid verrichtte en voor die arbeid opnieuw was uitgevallen, niet verrekenen met de IVA-uitkering.

Een werkneemster was in 2006 uitgevallen wegens ziekte. Per 3 juli 2008 bereikte zij het einde van de wachttijd van 104 weken, maar het UWV kende aan haar geen WIA-uitkering toe omdat zij op dat moment minder dan 35% arbeidsongeschikt werd geacht. Aan de werkneemster waren door de werkgever aangepaste werkzaamheden opgedragen die pasten bij de beperkingen die voortvloeiden uit haar ziekte. Met ingang van 17 maart 2010 moet zij haar werkzaamheden staken vanwege een verslechterde gezondheidstoestand. Het UWV kent bij besluit van 23 februari 2011 met ingang van 17 maart 2010 een IVA-uitkering aan de werkneemster toe, maar verrekent met deze IVA-uitkering 70% van het loon dat de werkgever vanaf 17 maart 2010 aan de werkneemster heeft doorbetaald. Het bezwaar van de werkgever tegen dat besluit wordt ongegrond verklaard en de rechtbank verklaart het vervolgens door de werkgever ingestelde beroep ongegrond. Volgens de rechtbank is er geen sprake van een nieuwe verplichting tot doorbetaling van loon tijdens ziekte maar moet het onverplicht doorbetaalde loon worden beschouwd als inkomen uit arbeid dat met de IVA-uitkering moet worden verrekend. Als de werkgever tegen die uitspraak hoger beroep instelt, moet de Centrale Raad van Beroep over de zaak oordelen.

Voor wat betreft het ontstaan van een nieuwe verplichting tot doorbetaling van loon is de Centrale Raad van Beroep heel duidelijk: uit hetgeen bekend is over de afspraken die de werkgever met de werkneemster heeft gemaakt kan niet het gevolg worden getrokken dat op enig moment na het eindigen van de eerste periode van 104 weken een nieuwe verplichting tot doorbetaling van loon tijdens ziekte is ontstaan. Het enkele betoog dat sprake is van nieuwe bedongen arbeid, waardoor ook een nieuwe loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte kan ontstaan, uitsluitend omdat gedurende langere tijd passende arbeid is verricht, is in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad niet juist. Belangrijk is verder dat het UWV tijdens de procedure van de Centrale Raad van Beroep had erkend dat onverplicht doorbetaald loon tijdens ziekte niet met de WIA-uitkering mag worden verrekend omdat het niet kan worden beschouwd als loon uit tegenwoordige dienstbetrekking en dat de Centrale Raad van Beroep dit standpunt als juist erkent. De Raad beroept zich daarbij op de wetsgeschiedenis.

 

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.