Het jarenlang mogen verrichten van nevenwerkzaamheden is een arbeidsvoorwaarde, maar de werkgever mag de toestemming voor het verrichten van de nevenwerkzaamheden intrekken omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om van de werkgever te verlangen die toestemming te continueren. De werkgever moet wel een termijn in acht nemen alvorens de toestemming kan worden ingetrokken.

Het Havenbedrijf Rotterdam is een naamloze vennootschap waarvan de aandelen worden gehouden door de gemeente Rotterdam en de Nederlandse Staat. Het Havenbedrijf voert onder meer een aantal publiekrechtelijke taken uit, waaronder het geven van verkeersaanwijzingen. Bij het Havenbedrijf werken een aantal schippers. Verschillende van de schippers hebben een toezichthoudende taak en/of zijn buitengewoon opsporingsambtenaar. Een aantal schippers is daarnaast werkzaam als schipper ten behoeve van de watertaxi. Deze schippers genereren daarmee neveninkomsten. De omvang van die nevenwerkzaamheden varieert tussen de 350 en 600 à 700 uur per jaar. Ter zake van het verrichten van nevenwerkzaamheden is in de toepasselijke CAO en in een bedrijfscode, die in de arbeidsovereenkomst van toepassing is verklaard, bepaald dat nevenwerkzaamheden zijn verboden als de goede vervulling van de functie daardoor in redelijkheid niet verzekerd zou zijn. Het Havenbedrijf voert ter zake een strikt beleid. Bepaald is ook dat wijzigingen in de privésfeer of wijzigingen in de functie-inhoud er toe kunnen leiden dat nevenwerkzaamheden die eerder toelaatbaar waren, dat niet meer zijn. De nevenwerkzaamheden als schipper ten behoeve van de watertaxi worden al gedurende 25 jaar verricht en het Havenbedrijf heeft daarvoor in 2008 schriftelijk toestemming verleend. Eind maart 2017 heeft het Havenbedrijf medegedeeld dat de nevenwerkzaamheden als schipper ten behoeve van de watertaxi vanaf 1 januari 2018 niet langer zijn toegestaan. Als reden daarvoor voert het Havenbedrijf aan dat de combinatie van beide functies de kans met zich meebrengt dat een belangenverstrengeling ontstaat (of dat de schijn wordt gewekt dat daarvan sprake is) doordat de schippers van de watertaxi gecontroleerd zouden worden door hun collega’s. Omdat de kans hierop is toegenomen door het intensievere personenvervoer, wil het Havenbedrijf een strikter beleid gaan voeren. In verband daarmee heeft het Havenbedrijf de eerder verleende toestemming ingetrokken. De schippers kunnen zich daarmee niet verenigen. Zij wijzen op de substantiële neveninkomsten die zij met het werk bij de watertaxi behalen en op het feit dat het varen als schipper hun lust en hun leven is. In overleg tussen het Havenbedrijf en de schippers wordt besloten om hun geschil gezamenlijk ter beslissing voor te leggen aan de kantonrechter.

De kantonrechter beoordeelt allereerst of de eerder verleende toestemming moet worden aangemerkt als een arbeidsvoorwaarde. Daarbij past de kantonrechter de criteria toe die de Hoge Raad daarvoor in een in 2018 gewezen arrest heeft geformuleerd. Volgens dat arrest komt het daarbij aan op de vraag welke betekenis de partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan elkaars gedragingen en verklaringen mochten toekennen. Volgens de kantonrechter is de verleende toestemming een arbeidsvoorwaarde omdat het Havenbedrijf een strikt beleid voert, de schippers van de nevenwerkzaamheden opgave hebben gedaan, het Havenbedrijf in 2008 de verrichte nevenwerkzaamheden heeft geïnventariseerd alvorens toestemming te verlenen en (vooral) omdat de nevenwerkzaamheden al gedurende 25 jaar werden verricht. Ook het feit dat met deze nevenwerkzaamheden substantiële inkomsten worden verworven, acht de kantonrechter van belang.

De kantonrechter is echter van mening dat het Havenbedrijf, ondanks dat sprake is van een arbeidsvoorwaarde, gerechtigd was om de toestemming eenzijdig in te trekken. Daarbij acht de kantonrechter van belang dat de regeling de mogelijkheid biedt om op een eenmaal verleende toestemming terug te komen. De kantonrechter is van mening dat er ook voldoende reden was om op de eerder verleende toestemming terug te komen, omdat sprake is van een wijziging van omstandigheden die van dien aard is dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om van het Havenbedrijf te verlangen om de eerder verleende toestemming te continueren. Daarbij wijst de kantonrechter op de intensivering van de handhavings- en toezichtstaken sinds 2008 en de hogere eisen die inmiddels in de maatschappij gesteld worden aan integriteit en het voorkomen van (de schijn van) partijdigheid. Daaraan doet volgens de kantonrechter niet af dat de ondernemingsraad door het Havenbedrijf niet over de maatregel is gehoord, omdat de ondernemingsraad ook zelf geen enkele actie heeft genomen. Volgens de kantonrechter moet het Havenbedrijf wel een ruime periode bieden om eventueel andere, niet met de belangen van het Havenbedrijf strijdige, nevenwerkzaamheden te zoeken. De periode van maart 2017 tot 1 januari 2018 telt dan volgens de kantonrechter niet mee, omdat het Havenbedrijf er mee ingestemd heeft de kwestie ter beoordeling aan de kantonrechter voor te leggen zodat aannemelijk is dat de schippers eerst de beslissing van de kantonrechter hebben afgewacht alvorens andere nevenwerkzaamheden te zoeken. Het Havenbedrijf moet daarom alsnog een overgangstermijn bieden tot 1 december 2019.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

• Brieven van Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Tweede Kamer van 20 december 2018 (Loondoorbetaling tijdens ziekte), Tweede Kamer 2018-2019, 32716

• eventuele loonsanctie voor rekening van de verzekeraar en niet van de werkgever, mits de werkgever de adviezen van de verzekeraar opvolgt (“Poortwachterproof”);
• re-integratiedienstverlening gericht op werkhervatting binnen eigen bedrijf (“eerste spoor”) en daarbuiten (“tweede spoor”);
• een casemanager bij dreigend langdurig ziekteverzuim, die tenminste de volgende taken heeft:
  • ondersteuning van de werknemer bij het vormen van een eigen re-integratieplan;
  • advisering bij het opstellen van het plan van aanpak;
  • inventarisatie van de functie-inhoud van de werknemer en de arbeidsmogelijkheden van de werknemer (op basis van de adviezen van de bedrijfsarts en de arbeidsdeskundige);
  • inzet van de bedrijfsarts voor medische beoordeling van de belastbaarheid van de werknemer en advies over de functionele mogelijkheden en beperkingen;
  • vertaling van het advies van de bedrijfsarts naar concrete re-integratiestappen van de werknemer;
  • advies ten aanzien van te plegen interventies;
  • overleg met de bedrijfsarts ten aanzien van in te zetten medische interventies;
  • regie en monitoring van verplichte stappen op grond van Wet verbetering Poortwachter;
  • bijhouden van het “Poortwachterdossier”;
  • vertaling van adviezen naar concrete acties voor de werkgever en de werknemer en ondersteuning van de werkgever bij de uitvoering hiervan;
  • bieden van inzicht aan de werknemer in de gevolgen en inkomenseffecten van langdurige arbeidsongeschiktheid (na maximaal een jaar);
  • advisering ten aanzien van het aanvragen van een deskundigenoordeel (door werkgever of werknemer);
• samenwerking van de verzekeraar met gecertificeerde arbodiensten, geregistreerde bedrijfsartsen, arbeidsdeskundigen en casemanagers;
• maximering van de premiestijging die het gevolg is van het verzuim van de eigen werknemers ter voorkoming van onverwacht hoge premiestijgingen.

De vakantiedagen van een werknemer kunnen niet vervallen door het enkele feit dat de werknemer zijn vakantiedagen niet heeft opgenomen. De vakantiedagen vervallen alleen als de werkgever kan bewijzen dat hij de werknemer er toe aangezet heeft om de vakantiedagen tijdig op te nemen, nadat hij de werknemer eerst heeft voorgelicht over de gevolgen van het niet opnemen van de vakantie.

Nadat twee Duitse rechters vragen hadden gesteld over de juiste uitleg van artikel 7 van de Europese Arbeidsrichtlijn, moest het Hof van Justitie van de Europese Unie oordelen over de vraag wanneer bij het einde van de arbeidsovereenkomst recht bestaat op een vergoeding wegens niet-genoten vakantiedagen. De wetgeving van alle Lid-Staten van de Europese Unie op het gebied van het recht van werknemers op vakantie moet namelijk aan deze bepaling van de Arbeidstijdenrichtlijn voldoen en de uitleg van de Richtlijn is aan het Hof voorbehouden.

In het eerste geval ging het om een stagiaire bij een overheidsorgaan die volgens de Duitse wet geen recht had op een vergoeding wegens niet genoten vakantiedagen en die deze vergoeding toch claimde met een beroep op artikel 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn. In het tweede geval ging het om een werknemer van een private werkgever die twee maanden voor het einde van zijn arbeidsovereenkomst werd opgeroepen om de hem nog toekomende vakantiedagen op te nemen, waarna die werknemer twee vakantiedagen opnam en bij het einde van zijn arbeidsovereenkomst vergoeding van de overige 51 vakantiedagen claimde.

Het Hof van Justitie oordeelt dat de vakantiedagen pas kunnen vervallen als de werkgever bewijst dat hij de werknemer eerst nauwkeurig en tijdig heeft geïnformeerd over de gevolgen van het niet opnemen van de vakantiedagen en dat hij de werknemer vervolgens daadwerkelijk er toe heeft aangezet om de vakantiedagen op te nemen. De werkgever moet er dan dus op wijzen dat die dagen dreigen te vervallen. De vakantiedagen vervallen alleen als de werknemer er daarna bewust en met volledige kennis van de gevolgen van afziet zijn vakantierechten uit te oefenen. Het Hof overweegt daarbij dat de werknemer binnen de arbeidsverhouding moet worden beschouwd als de zwakkere partij en dat daarom moet worden voorkomen dat de werkgever de werknemer er van weerhoudt om vakantie op te nemen door de werknemer bloot te stellen aan maatregelen die de arbeidsverhouding nadelig beïnvloeden als hij zijn vakantierechten uitoefent.

De Duitse rechters moeten nu beslissen wat deze uitleg van de Arbeidstijdenrichtlijn betekent voor de twee werknemers. Het lijkt er op dat aan de stagiaire inderdaad een vergoeding wegens niet-genoten vakantiedagen moet worden betaald. Of de andere werknemer zijn 51 niet genoten vakantiedagen krijgt uitbetaald, zal afhangen van de vraag hoe indringend de werkgever hem er toe heeft aangezet om de vakantiedagen voor het einde van de arbeidsovereenkomst op te nemen.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

Een bank had aan werknemers een leaseauto ter beschikking gesteld, met het recht van privégebruik. Omdat geen sprake was van een voldoende zwaarwichtig belang mocht de bank niet de leaseregeling zodanig wijzigen dat het recht op terbeschikkingstelling van een auto van de zaak verviel.

Bij een bank gold een autoleaseregeling die met zich meebracht dat een medewerker op grond van zakelijk autogebruik dan wel op basis van de functiegroep waarin hij was ingedeeld, in aanmerking kon komen voor een leaseauto. In het eerste geval moest sprake zijn van 20.000 zakelijke kilometers per jaar, van welke eis de bank in specifieke gevallen kon afwijken. In het tweede geval ging het om medewerkers met een hogere functie. In het kader van een reorganisatie wenst de bank de autoleaseregeling te wijzigen om zo kosten te besparen. Daarbij wordt een tijdelijke en gedeeltelijke tegemoetkoming geboden voor de nadelige financiële gevolgen van het wegvallen van de auto van de zaak. De ondernemingsraad stemt met de wijziging van de autoleaseregeling in, maar maakt een voorbehoud voor de gevolgen voor individuele arbeidsovereenkomsten, aangezien dat geen zaak is voor de ondernemingsraad. Nadat de bank vervolgens een aantal medewerkers heeft geïnformeerd dat zij hun leaseauto moeten inleveren, ontstaat een geschil waarin 29 werknemers bij de kantonrechter vorderen dat de bank de leaseauto ter beschikking moet blijven stellen.

De kantonrechter beantwoordt allereerst de vraag of sprake is van een arbeidsvoorwaarde. Daarbij acht de kantonrechter niet van belang dat de leaseauto niet steeds in iedere arbeidsovereenkomst is opgenomen. Van belang is wat de werknemers mochten verwachten. De meeste medewerkers hadden een langdurig dienstverband waarin zij steeds hebben kunnen beschikken over een auto die zij ook privé mochten gebruiken, zodat zij zelf geen auto hoefden aan te schaffen en te onderhouden. Voor hen was dat een belangrijk financieel voordeel. Het gebruik van die auto was niet afhankelijk gesteld van de hoeveelheid gereden zakelijke kilometers en stond in zoverre los van de uit te oefenen functie. Als het leasecontract afliep, werd door de bank ook steeds zonder nadere vragen over het zakelijk gebruik opnieuw een leaseauto toegekend. Daarom is volgens de kantonrechter sprake van een arbeidsvoorwaarde.
De kantonrechter stelt vervolgens vast dat in de arbeidsovereenkomst van een aantal medewerkers een beding was opgenomen waardoor de werkgever bevoegd was om eenzijdig arbeidsvoorwaarden te wijzigen, en in een aantal andere niet. Indien sprake is van een eenzijdig wijzigingsbeding, mag de werkgever daar op grond van de wet slechts een beroep op doen als hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijzigen. Indien geen sprake is van een zodanig zwaarwichtig belang kan de werknemer op grond van goed werknemerschap ook nog gehouden zijn om in te stemmen met een wijziging van een arbeidsvoorwaarde, maar minder snel. De kantonrechter stelt daarom vervolgens allereerst vast of sprake is van een voldoende zwaarwichtig belang. De bank had daartoe aangevoerd dat kostenbesparingen noodzakelijk waren en dat aanpassing van het leasebeleid daarin voor € 17 miljoen zou moeten bijdragen op een totale beoogde besparing van € 740 miljoen. Omdat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het bestaan van een zwaarwichtig belang terughoudend moet worden beoordeeld en dat daarvan bijvoorbeeld sprake kan zijn als een werkgever in grote financiële moeilijkheden verkeert, is de kantonrechter van mening dat de beoogde kostenbesparing geen zwaarwichtig belang oplevert. De bank verkeerde niet in grote financiële moeilijkheden.

De bank had er zich ook op beroepen dat de ondernemingsraad positief had geadviseerd, maar de kantonrechter laat dat buiten beschouwing omdat de ondernemingsraad geen individueel overeengekomen rechten kan aantasten.

Het belang van de bank om arbeidsvoorwaarden te harmoniseren is volgens de kantonrechter evenmin een zwaarwichtig belang. Een dergelijke harmonisatie kan worden bereikt door bij het sluiten van nieuwe arbeidsovereenkomsten steeds een eenduidig beleid te volgen, waarna het verschil in arbeidsvoorwaarden uiteindelijk zal verdwijnen.
Tenslotte had de bank zich nog beroepen op het milieubelang. De kantonrechter acht dat wel nastrevenswaardig, maar niet zwaarwichtig genoeg om de rechten van de werknemers te kunnen aantasten.
De bank wordt aldus veroordeeld om de oorspronkelijke autoleaseregeling te blijven nakomen.

Kantonrechter Amsterdam 18 oktober 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:8240

De vraag of een werkgever die een arbeidsvoorwaarde wenst te wijzigen een beroep kan doen op een eenzijdig wijzigingsbeding, is afhankelijk van het bestaan van een voldoende zwaarwichtig belang. Indien de ondernemingsraad positief adviseert, is dat voor de rechter een belangrijke aanwijzing voor het aannemen van een voldoende zwaarwichtig belang. De rechter passeert in dit geval echter het beroep op het positieve advies van de ondernemingsraad, omdat

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

Op 7 november 2018 heeft de regering bij de Tweede Kamer het wetsvoorstel voor de Wet arbeidsmarkt in balans ingediend. Met het wetsvoorstel wordt een deel van de maatregelen uitgevoerd die in het regeerakkoord waren opgenomen ter verbetering van de situatie op de arbeidsmarkt.

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.

Als sprake is van een opvolging van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd bij verschillende werkgevers die geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn, moet voor de berekening van de duur van de opzegtermijn met de duur van beide arbeidsovereenkomsten rekening worden gehouden.

Een fabrikant in sportartikelen was in 2013 failliet gegaan en had daarna een doorstart gemaakt. Bij het bedrijf werkte een werknemer die in juli 1992 bij de betreffende fabrikant in dienst was gekomen. Na het faillissement in 2013 was de werknemer in dienst gekomen van de vennootschap die de doorstart na het faillissement gemaakt had. Per 1 augustus 2016 wordt de arbeidsovereenkomst van deze werknemer opgezegd wegens het vervallen van zijn arbeidsplaats. Dan rijst de vraag wat de duur van het arbeidsverleden van de werknemer is. De werkgever gaat uit van een arbeidsverleden vanaf 1 april 2013 (de datum waarop de werknemer in dienst is gekomen van de vennootschap die de doorstart heeft gemaakt), maar de werknemer is van mening dat moet worden uitgegaan van de diensttijd vanaf juli 1992. Deze discussie is van belang voor de duur van de opzegtermijn die de werkgever in acht moet nemen en voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding.
De werknemer dient bij de kantonrechter een verzoekschrift in waarin gevraagd wordt om een vergoeding als compensatie voor de te korte opzegtermijn en om een hogere transitievergoeding. De kantonrechter wijst deze verzoeken toe en in hoger beroep bekrachtigt het gerechtshof de beschikking van de kantonrechter. De werkgever is echter van mening dat in het geval van twee opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd elke arbeidsovereenkomst voor de berekening van de opzegtermijn op zichzelf staat. Daarbij baseert de werkgever zich op de wetsgeschiedenis van de Reparatiewet Flexibiliteit en Zekerheid van 1998, waar de regering heeft gesteld dat het niet past om elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd voor wat betreft de berekening van de opzegtermijn als één arbeidsrelatie te beschouwen en dat bij de beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door opzegging, de opzegtermijn verwerkt is. Een nieuwe en opvolgende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou dan als een afzonderlijke, op zichzelf staande arbeidsrelatie moeten worden beschouwd. Als de werkgever op die grond cassatieberoep instelt moet de Hoge Raad over de zaak oordelen.

Ondanks het beroep van de werkgever op de wetsgeschiedenis, oordeelt de Hoge Raad in het voordeel van de werknemer en blijft de beschikking van het gerechtshof in stand. Ook de Hoge Raad beroept zich daarbij op de wetsgeschiedenis. Vóór de invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid in 1999 werden voor de berekening van de opzegtermijn elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten die elkaar met tussenpozen van niet meer dan 31 dagen opvolgden beschouwd als één zelfde, niet onderbroken arbeidsovereenkomst. Dat gold bij opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen, maar ook bij verschillende werkgevers als die “redelijkerwijs geacht moesten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn”. Uit de parlementaire behandeling van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid blijkt op diverse plaatsen dat beoogd is om in die regel geen verandering te brengen. De situatie van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij verschillende werkgevers die geacht worden elkaars opvolger te zijn, is daarbij uitdrukkelijk genoemd. Vanwege deze duidelijke bedoeling van de wetgever stapt de Hoge Raad er over heen dat deze bedoeling vervolgens op gebrekkige wijze in de wettekst is verwoord. De passage in de wetsgeschiedenis waarop de werkgever zich beroept betreft volgens de Hoge Raad betrekking op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd met dezelfde werkgever. Op een situatie waarin sprake is van verschillende werkgevers die geacht worden elkaars opvolger te zijn, is hetgeen daar gesteld is niet van toepassing.

De Hoge Raad beantwoordt uit eigen beweging ook nog een vraag die in het onderhavige geval niet aan de orde is. Het gaat dan om de situatie waarin een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt gevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Als de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd anders is geëindigd dan door opzegging door de werkgever (met toestemming van het UWV), opzegging door de curator in faillissement of door ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter, moet de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd worden opgezegd (voor welke opzegging in beginsel toestemming van het UWV of de werknemer is vereist), waarbij de opzegtermijn moet worden berekend over de periode vanaf het moment van het aangaan van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Deze regel geldt ook bij opvolgend werkgeverschap. In dat geval geldt volgens de Hoge Raad zowel de regel dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd moet worden opgezegd als de regel dat de laatste arbeidsovereenkomst (die voor bepaalde tijd) van rechtswege te gelden heeft als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat de opzegtermijn moet worden berekend vanaf het tijdstip waarop de eerste arbeidsovereenkomst is aangegaan. Omdat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd altijd moet worden opgezegd, betekent dat in feite dat ook in deze situatie sowieso niet kan eindigen zonder opzegging (en dus ontslagbescherming).

Bovenstaand artikel is geplaatst onder verantwoordelijkheid van Kantoor Mr. van Zijl advocaten te Tilburg.