Toen de werknemer die een oproepcontract had het aanbod van de werkgever voor een vaste arbeidsomvang accepteerde, ontstond daardoor geen nieuwe arbeidsovereenkomst, die de vierde arbeidsovereenkomst in de keten, en daarmee een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou zijn.

Bij een theater werkt een werknemer als verkoper van tickets. Met hem was eerst een arbeidsovereenkomst aangegaan voor de duur van drie maanden, daarna een arbeidsovereenkomst voor de duur van zeven maanden en vervolgens een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar. Tijdens de duur van die laatste overeenkomst doet het theater in januari 2020 aan de werknemer het door de Wet arbeidsmarkt in balans verplicht gestelde aanbod voor een vaste arbeidsomvang. In het aanbod wordt gesproken over “een vaste arbeidsduur” en over “een vast aantal uren”. Als de werknemer het aanbod aanvaardt, wordt aan hem een nieuwe arbeidsovereenkomst toegezonden waarin dezelfde einddatum wordt vermeld als in de arbeidsovereenkomst die nog liep. In de begeleidende brief wordt gesproken over het “in vaste dienst treden”.

Als de arbeidsovereenkomst na de einddatum niet meer wordt verlengd, vordert de werknemer doorbetaling van het loon, stellend dat de laatste arbeidsovereenkomst de vierde arbeidsovereenkomst in de keten was en dat die daarom op grond van de wet voor onbepaalde tijd is aangegaan.
De kantonrechter is echter van mening dat geen sprake is van een vierde arbeidsovereenkomst, maar van een wijziging van de lopende oproepovereenkomst in een arbeidsovereenkomst voor een vast aantal uren, geldend voor de resterende duur van de eerdere oproepovereenkomst. Daaraan doet volgens de kantonrechter niet af dat in de aanbiedingsbrief wordt gesproken over “vaste dienst”.

De werkgever was niet verplicht om de arbeidsovereenkomst met een werknemer aan wie een IVA-uitkering was toegekend te beëindigen en om daarbij de transitievergoeding te betalen, omdat (ondanks de toegekende IVA-uitkering) geen sprake was van een slapend dienstverband.

Een werknemer werkt al sinds 1974 als automonteur bij een autobedrijf, als hij in november 2015 volledig arbeidsgeschikt uitvalt voor zijn werk. In juli 2017 gaat hij voor twee uur per dag lichte werkzaamheden verrichten, waarmee hij voor 20% hersteld geacht wordt. In november 2017 wordt een IVA-uitkering aan de werknemer toegekend. Die uitkering ontvangt hij via de werkgever. Omdat de werknemer te kennen geeft dat hij graag aan het bedrijf verbonden wil blijven en ook bang is voor een terugval in inkomen, wordt afgesproken dat hij nog naar vermogen werkzaamheden blijft verrichten, voor maximaal 25 uur per maand. De werkgever betaalt daarvoor een salaris van iets meer dan € 400 bruto per maand.

In 2019 leest de werknemer in de krant dat hij na twee jaar ziekte zou kunnen worden ontslagen en dat hij dan de transitievergoeding zou ontvangen. Omdat de toepasselijke CAO met zich meebrengt dat de arbeidsovereenkomst op 16 september 2019 zou eindigen wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, vraagt hij op 3 september 2019 om betaling van de transitievergoeding (een bedrag van ruim € 57.000 bruto). Al op 6 september 2019 vordert hij vervolgens in kort geding bij de kantonrechter dat de werkgever wordt veroordeeld tot opzegging van de arbeidsovereenkomst of meewerken aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst, in beide gevallen met betaling van de transitievergoeding. De kantonrechter wijst die vordering af omdat hij van mening is dat geen sprake is van een slapend dienstverband. De werknemer stelt daarop hoger beroep in bij het gerechtshof.

Ook het gerechtshof wijst de vorderingen van de werknemer echter af. Het gerechtshof betwijfelt of de werkgever in november 2017 een ontslagvergunning voor de werknemer zou hebben gekregen omdat de werknemer toen gedeeltelijk werkte, naar vermogen kon blijven werken en aan de arbeidsdeskundige van het UWV ook had gemeld dat ook te willen blijven doen. In elk geval werd volgens het gerechtshof loon betaald en werden daartegenover werkzaamheden verricht. Van een schijnconstructie was daardoor geen sprake. De werknemer had gesteld dat van een reële arbeidsverplichting geen sprake was, maar het feit dat de werknemer niet werd ingeroosterd en dat aan zijn aanwezigheid geen harde eisen werden gesteld, kan volgens het hof ook worden gezien als een teken van goed werkgeverschap, namelijk als begrip voor de situatie van een oudere arbeidsongeschikte werknemer met een lang dienstverband.

De werknemer had ook nog gesteld dat de werkgever hem opzettelijk had benadeeld door hem in dienst te houden en hem geen transitievergoeding te betalen, maar het gerechtshof stelt daartegenover dat de werkgever bij het maken van de afspraken in 2017 handelde overeenkomstig hetgeen destijds in de jurisprudentie werd aangenomen, namelijk dat een werkgever niet ernstig verwijtbaar handelde door te weigeren een slapend dienstverband op te zeggen. Pas in 2018 is de wet tot stand gekomen op grond waarvan het UWV werkgevers compensatie geeft voor de transitievergoeding die moet worden betaald aan een langdurig arbeidsongeschikte werknemer. En het is dat recht op compensatie dat voor de Hoge Raad bepalend is geweest om in november 2019 te oordelen dat het in strijd is met goed werkgeverschap om zonder goede reden te weigeren om akkoord te gaan met een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer met betaling van de transitievergoeding. De werkgever was ook niet verplicht om eerder al te zorgen dat de werknemer de transitievergoeding zou krijgen, want de Hoge Raad heeft niet beslist dat de werkgever aan de werknemer met een slapend dienstverband een beëindigingsvoorstel moet doen, maar dat de werkgever onder omstandigheden gehouden is om in te stemmen met een beëindigingsvoorstel van de werknemer.

Werknemers mogen na sluitingstijd om veiligheidsredenen het bedrijfspand alleen gezamenlijk verlaten. De tijd die een werknemer daarom na het einde van zijn werkzaamheden moet besteden voordat hij het pand kan verlaten is werktijd, omdat de werknemer zich in die tijd voor de werkgever beschikbaar moet houden.

Bij een supermarkt werkt een werknemer in de functie van hulpkracht. Op grond van de toepasselijke CAO moet alle werkelijke in opdracht van de werkgever gewerkte tijd worden beloond en is van overwerk sprake als de werkgever opdracht heeft gegeven om langer te werken dan de normale arbeidsduur. Het zogenaamde “afwerkkwartiertje” waarin werknemers aansluitend aan hun werktijd doorwerken wegens drukke werkzaamheden of het afronden van werkzaamheden, is volgens de CAO wel arbeidstijd, maar vormt geen overwerk, zodat daarover wel loon maar geen overwerktoeslag is verschuldigd.

Op grond van een instructie van de werkgever mogen werknemers om veiligheidsredenen het pand alleen gezamenlijk verlaten. In de praktijk betekent dit dat werknemers na afloop van de werktijd tot vijftien minuten moeten wachten voordat zij naar huis kunnen. De hulpkracht vordert betaling van loon over de tijd die hij aldus heeft besteed om te wachten voordat hij naar huis mag.

Omdat partijen het niet eens kunnen worden over de vraag of de werkgever voor die tijd loon verschuldigd is, moet de kantonrechter daarover oordelen. Die is van mening dat het wachten moet worden beschouwd als het verrichten van arbeid, omdat het in opdracht van de werkgever wordt verricht. Het zich beschikbaar moeten houden is voldoende om de daarmee gemoeide tijd te kunnen aanmerken als arbeidstijd. De werkgever is daarom over die tijd loon verschuldigd. Maar overwerktoeslag hoeft de werkgever niet te betalen, omdat tijdens het afwerkkwartiertje volgens de CAO ook geen overwerktoeslag is verschuldigd.

Voordat de rechter bepaalt of een overeenkomst een arbeidsovereenkomst in de zin van de wet is, moet hij eerst op basis van een uitleg van die overeenkomst de wederzijdse rechten en verplichtingen vaststellen. Bij de vraag of de aldus vastgestelde inhoud van de overeenkomst voldoet aan de wettelijke criteria van de arbeidsovereenkomst, speelt de bedoeling van partijen om wel of geen arbeidsovereenkomst aan te gaan, geen rol.

In 2014 sluiten de gemeente Amsterdam en het stadsdeel Centrum een overeenkomst met een dan 60-jarige vrouw die sinds eind 2019 werkloos is en daarom van de gemeente Amsterdam een uitkering op grond van de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers (IOAW) ontvangt. De IOAW wordt uitgevoerd door de gemeente, die ook verantwoordelijk is voor de re-integratie van de uitkeringsgerechtigden.

De gesloten overeenkomst is een zogenaamde “plaatsingsovereenkomst”, die inhoudt dat de uitkeringsgerechtigde met behoud van haar uitkering gedurende 32 uur per week gaat werken bij het stadsdeel Centrum. Zij zal daar dan de functie van medewerker servicedesk vervullen. Uit de overeenkomst blijkt dat het doel van deze plaatsing is om de betrokkene in staat te stellen om haar kansen op de arbeidsmarkt te verbeteren.

De overeenkomst wordt gesloten voor de duur van zes maanden. Na die zes maanden wordt aan de betrokkene een kleine premie toegekend omdat zij de voorgaande zes maanden goed had meegewerkt aan het re-integratietraject. De vrouw spreekt dan ten opzichte van de gemeente de wens uit om in dienst te worden genomen. Volgens haar zou daarvoor ruimte in de bezetting bestaan. De gemeente besluit echter tot een nieuwe plaatsing gedurende een periode van nog eens zes maanden. Ook het tweede traject van zes maanden wordt daarna doorlopen en eindigt met de toekenning van een premie. Ondanks aandringen van de uitkeringsgerechtigde wordt daarna geen arbeidsovereenkomst aan haar aangeboden.

Daarop vordert zij in kort geding betaling van loon over de afgelopen twaalf maanden, omdat zij toen al werkzaam zou zijn geweest op basis van een arbeidsovereenkomst. Die vordering wordt echter niet alleen door de kantonrechter, maar (in hoger beroep) ook door het gerechtshof afgewezen. Het gerechtshof wijst er daarbij op dat de wetgever uitdrukkelijk heeft bedoeld dat werken op een participatieplaats niet zou leiden tot het ontstaan van een arbeidsovereenkomst. Uit de plaatsingsovereenkomst blijkt volgens het hof dat de bedoeling van partijen niet is geweest om een arbeidsovereenkomst te sluiten en dat het geen verschil maakt of de vrouw dezelfde werkzaamheden zou hebben verricht als haar collega’s (wat door de gemeente overigens was betwist) en of zij dezelfde functie zou hebben vervuld.

In cassatieberoep bij de Hoge Raad voert de vrouw aan dat het gerechtshof zijn oordeel dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, ten onrechte baseert op de bedoeling van partijen om geen arbeidsovereenkomst te sluiten. De Hoge Raad stelt daarop dat het voor de vraag of een overeenkomst een arbeidsovereenkomst is in de zin van de wet, gaat om de vraag of de inhoud van de overeenkomst voldoet aan de eisen die de wet aan een arbeidsovereenkomst stelt. De bedoeling van partijen om wel of geen arbeidsovereenkomst in de zin van de wet te sluiten, is volgens de Hoge Raad niet van belang. Volgens de Hoge Raad moet eerst bepaald worden welke rechten en verplichtingen de partijen zijn overeengekomen en kan daarna worden bepaald of de overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst of niet.

Bij de eerste vraag gaat het om de uitleg van de overeenkomst. Die uitleg moet plaatsvinden op basis van hetgeen de Hoge Raad reeds in een arrest van 1981 heeft bepaald. Dat betekent dat het niet alleen om gaat om de bepalingen van de schriftelijke overeenkomst maar ook om “de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten” waarbij “mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht”. Pas bij de tweede vraag gaat het om de kwalificatie van de overeenkomst als arbeidsovereenkomst (of niet).

Het gerechtshof heeft voor de kwalificatievraag ten onrechte de bedoeling van partijen mede van belang geacht, maar het arrest van het hof kan volgens de Hoge Raad toch in stand blijven omdat het gerechtshof ook heeft geoordeeld dat uit de door partijen overeengekomen rechten en verplichtingen volgt dat de tussen hen gesloten overeenkomst niet de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst. De afwijzing van de loonvordering van de vrouw blijft daarom in stand.

Het personeel van een schoonmaakbedrijf stond niet onder leiding en toezicht van de horecaondernemer die eigenaar was van de restaurants die door het schoonmaakbedrijf werden schoongemaakt. Daarom was geen sprake van inlenersaansprakelijkheid van de horecaondernemer. Maar de horecaondernemer moest toch de niet afgedragen loonheffing van het schoonmaakbedrijf betalen omdat de horecaondernemer werd gezien als een zogenaamde “eigenbouwer” in de zin van de ketenaansprakelijkheid.

Een horecaondernemer was eigenaar van een zestal restaurants in het centrum van Amsterdam. Deze restaurants werden geëxploiteerd op basis van een franchiseovereenkomst en maakten onderdeel uit van een restaurantketen. Vanaf 2008 werden de restaurants ’s nachts schoongemaakt door een schoonmaakbedrijf. Dat gebeurde buiten aanwezigheid van het personeel van de horecaondernemer. De schoonmaakmiddelen werden daarbij door de horecaondernemer ter beschikking gesteld. De medewerkers van het schoonmaakbedrijf werden bij hun werkzaamheden aangestuurd door het schoonmaakbedrijf. Het schoonmaakbedrijf moest bij ziekte van een schoonmaker ook de vervanging regelen. De schoonmakers moesten zich dagelijks melden bij de dienstdoende manager van de horecaondernemer. In de uren waarin deze manager aanwezig was, hield deze zicht op de kwaliteit van de schoonmaakwerkzaamheden. Wekelijks voerde de restaurantmanager een controle van de schoonmaakwerkzaamheden uit aan de hand van een checklist, waarna de uitkomsten daarvan werden besproken met de leidinggevende van het schoonmaakbedrijf. Tussen het schoonmaakbedrijf (een vennootschap onder firma van twee echtgenoten en een familielid van hen) was een overeenkomst gesloten, waarin een vaste prijs per restaurant per maand was geregeld. Vanaf 1 mei 2010 werd een soortgelijke overeenkomst gesloten met een B.V., die daartoe op 1 april 2010 was opgericht.

Tijdens een boekenonderzoek van de belastingdienst bij de vennootschap onder firma wordt vastgesteld dat de gefactureerde uren over de periode van 2007 tot en met 2010 niet aansluiten bij de verloonde uren. In de administratie van de vennootschap onder firma ontbreken een kasboek, een grootboek en werkroosters. Op basis van een theoretische omzetberekening legt de belastingdienst een naheffingsaanslag loonheffing op van ruim € 220.000 inclusief rente en boetes en een naheffingsaanslag omzetbelasting van ruim € 130.000 inclusief rente en boetes. Een boekenonderzoek bij de B.V. over de periode van 1 april 2010 tot en met 31 december 2011 leidt tot dezelfde conclusies en tot een naheffingsaanslag loonheffing van ruim € 360.000. Na een onderzoek bij de horecaondernemer stelt de belastingdienst de horecaondernemer aansprakelijk voor de betaling van bijna € 240.000 loonheffing en omzetbelasting die door de vennootschap onder firma verschuldigd was en voor ruim € 250.000 loonheffing die door de B.V. verschuldigd was. Deze aansprakelijkstelling is gebaseerd op inlenersaansprakelijkheid en, als geen sprake zou zijn van inlenersaansprakelijkheid, op ketenaansprakelijkheid.
Als bezwaar tegen de beschikkingen inzake de aansprakelijkstelling niets oplevert, wordt beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank verwerpt daarbij het verweer van de horecaondernemer dat de belastingdienst eerst meer werk had moeten maken van het verhaal op de vennoten van de vennootschap onder firma en op de bestuurder van de B.V. De belastingdienst was daartoe niet verplicht. Bovendien waren de vennootschap onder firma en de B.V. al ontbonden voordat de naheffingsaanslagen werden opgelegd en was al gebleken dat er ook geen verhaal mogelijk was voor andere onbetaalde belastingschulden.
De rechtbank verwerpt het beroep van de belastingdienst op inlenersaansprakelijkheid. Daarvoor is vereist dat de horecaondernemer leiding geeft aan, en toezicht houdt op, de schoonmakers. Daarvan was geen sprake. De belastingdienst had gesteld dat de controle van de schoonmaakwerkzaamheden door de horecaondernemer betekende dat sprake was van leiding en toezicht, maar de rechtbank is van mening dat de controle niets meer inhield dan een kwaliteit op de controle van het resultaat van de werkzaamheden, die normaal is in de relatie tussen een opdrachtgever en een opdrachtnemer. Het feit dat de kwaliteit van de schoonmaak essentieel is voor de bedrijfsvoering van de horecaondernemer en dat de horecaondernemer de schoonmaakmiddelen ter beschikking heeft gesteld, maakt dat niet anders.

Wel is de rechtbank van mening dat sprake is van ketenaansprakelijkheid voor (alsdan uitsluitend) de niet afgedragen loonheffing. De schoonmaakwerkzaamheden zijn volgens de rechtbank aan te merken als het uitvoeren van een werk van stoffelijke aard, omdat daartoe volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad niet alleen het vervaardigen of veranderen van een werk van stoffelijke aard behoort, maar ook het verrichten van werkzaamheden met betrekking tot een werk van stoffelijke aard. Daarmee vallen de schoonmaakwerkzaamheden binnen het bereik van de wettelijke regels inzake de ketenaansprakelijkheid, die een aannemer aansprakelijk stellen voor niet afgedragen loonheffing van onderaannemers. Als het gaat om de ketenaansprakelijkheid van de aannemer, stelt de wet de zogenaamde “eigenbouwer” gelijk met een aannemer. Een eigenbouwer is degene die zonder opdracht van een ander een werk van stoffelijke aard uitvoert, als dat buiten dienstbetrekking gebeurt en als dat werk behoort tot de normale uitoefening van het bedrijf van de eigenbouwer. Dat laatste was met de horecaondernemer volgens de rechtbank het geval. De rechtbank wijst er daarbij op dat de horecaondernemer op grond van de franchiseovereenkomst gehouden was zich te houden aan een gedetailleerd hygiëneplan en dat niet-nakoming van die verplichting verstrekkende financiële consequenties had. De schoonmaakwerkzaamheden waren daardoor, anders dan bij de schoonmaak van bijvoorbeeld een kantoorpand, van essentieel belang voor de bedrijfsvoering.