In een geschil tussen de arts van de arbodienst en de verzekeringsarts van het UWV over de vraag of een werknemer ziek was of niet, kiest de rechter de kant van de verzekeringsarts van het UWV, voornamelijk omdat de verzekeringsarts van het UWV zijn mening heeft gebaseerd op informatie van de huisarts en de arts van de arbodienst niet.

Bij een producent van gezelschapsspellen werkt een werknemer waarvan de arbeidsovereenkomst op 1 december 2016 eindigt. Op 11 oktober 2016 meldt de werknemer zich ziek. De arts van de arbodienst oordeelt dat de werknemer last heeft van spanningsklachten die verband houden met niet-medische factoren en dat de werknemer niet arbeidsongeschikt is. De werknemer is het daarmee niet eens en vraagt een deskundigenoordeel aan het UWV. De verzekeringsarts van het UWV oordeelt vervolgens dat de werknemer op 11 oktober 2016 niet geschikt was voor zijn eigen werk. Uit het patiëntendossier van de huisarts blijkt dat de werknemer vanaf 29 september 2016 behandeld wordt door de praktijkondersteuner in verband met klachten van overspannenheid/burn-out en dat aan de werknemer in verband daarmee medicatie is voorgeschreven. De huisarts noteert in zijn dossier ook diverse klachten van de werknemer. Omdat de werkgever van mening blijft dat de werknemer niet ziek is, weigert deze verder het loon te betalen. De werknemer vordert daarop betaling van het loon bij de kantonrechter. De kantonrechter wijst die vordering toe, maar de werkgever gaat in hoger beroep.

Het gerechtshof stelt vast dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat uit de wetgeschiedenis blijkt dat het UWV als deskundige is aangewezen, omdat het UWV voldoende onafhankelijk staat ten opzichte van de werkgever en de werknemer, hetgeen in mindere mate geldt voor de bedrijfsarts, die immers een opdrachtnemer van de werkgever is. De kantonrechter heeft daaraan toegevoegd dat dat niet per definitie betekent dat het deskundigenoordeel van het UWV voorgaat op het advies van de bedrijfsarts, maar dat deze omstandigheid wel meeweegt in het oordeel aan welke medische informatie doorslaggevende betekenis moet worden toegekend. Omdat de werkgever geen grieven heeft gericht tegen deze overwegingen van de kantonrechter, gaat het gerechtshof daarvan uit. Het gerechtshof voegt daaraan toe dat de werknemer niet is onderzocht door een bedrijfsarts, maar door een basisarts die werkzaam is onder verantwoordelijkheid van de bedrijfsarts, en dat deze arts geen contact heeft gehad met de huisarts, terwijl de verzekeringsarts van het UWV wel een brief van de huisarts had ontvangen. De werkgever had aangevoerd dat de verzekeringsarts van het UWV ten onrechte had geoordeeld dat autorijden een noodzakelijke voorwaarde was voor het uitvoeren van de werkzaamheden van de werknemer en dat de medicatie een beletsel vormde om auto te rijden. De taak van de werknemer hield wel in dat klanten moesten worden bezocht, maar volgens de werkgever zou daar een oplossing voor kunnen worden gevonden. Het gerechtshof oordeelt echter dat de verzekeringsarts ook onderliggende psychische klachten heeft meegewogen en dat daarmee consistent en plausibel is dat de werknemer beperkingen heeft voor het verrichten van zijn eigen arbeid. De medicatie en het autorijden waren daarbij niet beslissend. Bovendien had de werkgever de mogelijk geachte passende arbeid nooit aangeboden. Ook het gerechtshof is daarom van mening dat de loonvordering van de werknemer dient te worden toegewezen.

Het enkele feit dat het UWV heeft geoordeeld dat de re-integratie-inspanningen van een werkgever op enig moment onvoldoende zijn geweest, betekent nog niet dat de werkgever zijn re-integratieverplichtingen ernstig heeft veronachtzaamd. Daarom heeft de werknemer geen recht op een billijke vergoeding.

Bij een waterbedrijf werkt sinds 1999 een werkneemster in een technisch-administratieve functie. Na een hersenbloeding wordt in 2002 aan de werkneemster een gedeeltelijke WAO-uitkering toegekend. Sinds 2013 was de werkneemster werkzaam op een aangepaste (prikkelarme) werkplek. Bij een reorganisatie krijgt de werkneemster in 2017 een bredere functie. Als zij in 2018 gaat inwerken voor nog een andere functie, valt zij al snel opnieuw ziek uit. De bedrijfsarts adviseert om een arbeidspsychologisch en arbeidsdeskundig onderzoek te laten uitvoeren. Uit een arbeidspsychologisch onderzoek blijkt dat de werkneemster concrete en enkelvoudige werkzaamheden kan verrichten in een prikkelarme ruimte op haar eigen tempo. De bedrijfsarts stelt vervolgens de belastbaarheid van de werkneemster vast, waarbij blijkt dat haar beperkingen zijn toegenomen. Uit arbeidsdeskundig onderzoek blijkt daarna dat de werkneemster alleen nog kan werken in een beschutte omgeving. Als de werkneemster vervolgens een deskundigenoordeel aan het UWV vraagt, oordeelt het UWV dat de re-integratie-inspanningen van de werkgever onvoldoende zijn geweest, onder meer omdat onvoldoende is ingegaan op een aanbod van de werkneemster om aangepast werk te verrichten, zoals zij dat eerder langere tijd deed. Kort daarna kent het UWV op verzoek van de werkneemster een volledige WAO-uitkering aan haar toe. De werkgever vraagt daarop aan het UWV toestemming om de arbeidsovereenkomst met de werkneemster op te zeggen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Nadat die toestemming is verleend, zegt de werkgever de arbeidsovereenkomst op. Daarbij wordt de transitievergoeding aan de werkneemster betaald.

De werkneemster vraagt aan de kantonrechter om toekenning van een billijke vergoeding van ruim € 47.000, stellend dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door onvoldoende re-integratie-inspanningen te verrichten en onvoldoende te zoeken naar passend werk binnen de eigen onderneming.

De kantonrechter wijst er op dat een hoge drempel geldt voor de toekenning van een billijke vergoeding. Er moet dan sprake zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetgeschiedenis blijkt dat daarvan alleen sprake is in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende gedrag van de werkgever als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Als voorbeeld wordt genoemd dat een werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd. Daarvoor is niet voldoende dat het UWV geoordeeld heeft dat de werkgever op enig moment niet aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan. Volgens de kantonrechter is geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De werkgever heeft gehandeld volgens de adviezen van de bedrijfsarts, diverse onderzoeken laten uitvoeren en verschillende re-integratie-inspanningen gepleegd. Dat de werkgever de werkneemster bewust “ziek gemeld gehouden zou hebben” is volgens de kantonrechter niet komen vast te staan. Ook is niet gebleken dat de bredere functie ook zwaarder was. De werkneemster had tegen die functie ook geen bezwaar gemaakt. De kantonrechter wijst er ook op dat de beperkingen van de werkneemster waren toegenomen. Tenslotte heeft de werkneemster niet aangetoond dat de arbeidsovereenkomst niet zou zijn geëindigd als de werkgever de mogelijkheden voor passend werk van de werkneemster binnen de eigen onderneming beter zou hebben onderzocht.

De afspraak die een werkgever maakte om tijdens de coronacrisis niet gewerkte uren later in te halen, was volgens de kantonrechter in strijd met de wettelijke verdeling van het risico van loonbetaling bij niet werken. Maar is dat wel zo?

Een bedrijf in de metaalindustrie had met de ondernemingsraad in 2020 afspraken gemaakt over het verschuiven van uren, omdat het bedrijf zijn productiecapaciteit niet volledig kon benutten met inachtneming van de eis dat de werknemers ten opzichte van elkaar anderhalve meter afstand zouden moeten houden. De afspraak hield in dat van 14 april 2020 tot 1 september 2020 minder zou worden gewerkt (6,25 in plaats van 8 uur per dienst) en dat de aldus minder gewerkte uren (1,75 uur per dienst) uiterlijk op 14 april 2021 zouden worden ingehaald. Het zou gaan om maximaal 130 minuren die aldus in een zogenaamde “urenbank” zouden worden geplaatst, om naderhand te worden ingehaald. Per week zouden maximaal vier uren kunnen worden ingehaald. Een eventueel resterend saldo aan minuren op 14 april 2021 zou komen te vervallen. De afspraak was gebaseerd op een bepaling in de toepasselijke CAO.

Op 1 december 2020 liep de looptijd van deze CAO af, zonder dat de CAO-partijen overeenstemming hadden bereikt over een nieuwe CAO. Om die reden ging de vakbond FNV over tot het aankondigen van collectieve acties, bestaande uit het weigeren van overwerk. Ook bij de werkgever werden door FNV acties aangekondigd. De door de werknemers gestaakte uren werden door de werkgever in mindering gebracht op het loon. Werknemers die ook de inhaaluren niet werkten kregen van de werkgever een schriftelijke waarschuwing. FNV zag daarin een ondermijning van de overwerkstaking en eiste bij de kantonrechter in kort geding dat de gegeven waarschuwingen zouden worden ingetrokken. De werkgever verweerde zich door te stellen dat de inhaaluren geen overuren waren. Ook stelde de werkgever dat in feite een voorschot was betaald op het loon en dat dit voorschot als onverschuldigd betaald kon worden teruggevorderd als de werknemer de daar tegenover staande inhaaluren niet zou werken.

De kantonrechter was het met dat standpunt van de werkgever niet eens. De kantonrechter erkent dat werknemers bij staking geen recht hebben op loon over de niet gewerkte uren, maar is van mening dat de afspraken over de urenbank in strijd zijn met de wettelijke regeling omtrent het recht op loon over niet gewerkte uren, omdat het niet werken als gevolg van de coronapandemie een omstandigheid is die in de risicosfeer van de werkgever ligt, zodat de werkgever verplicht was het loon door te betalen. De kantonrechter laat daarbij uitdrukkelijk in het midden of de afspraak over een urenbank wel met de ondernemingsraad gemaakt kon worden. Omdat het loon over de minuren verschuldigd was, ook als niet gewerkt werd, was ook geen sprake van een voorschotbetaling. De waarschuwingen waren daarom onrechtmatig en de werkgever wordt daarom veroordeeld tot intrekking daarvan.

Een oproepkracht die geweigerd had om aangeboden werkzaamheden te verrichten had toch recht op loon omdat de werkgever verzuimd had om het wettelijk verplichte aanbod voor een vaste arbeidsomvang te doen.

Bij een Aziatisch restaurant was in 2017 een werkneemster in dienst getreden in de functie van serveerster. De werkneemster was op dat moment 17 jaar oud. Afgesproken was dat de werkneemster wekelijks vijf uur zou werken en dat rekening moest worden gehouden met een maximum van vijf extra uren per week. De werktijden zouden daarbij door de werkgever worden bepaald. In de praktijk had de werkneemster steeds op wisselende dagen gewerkt, in wisselende omvang, variërend van 23,5 uur per maand tot 85,5 uur per maand. Nadat het restaurant op 15 maart 2020 was gesloten als gevolg van de overheidsmaatregelen in het kader van de bestrijding van de coronacrisis, was in mei 2020 een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin was afgesproken dat in de maanden april en mei 2020 28 uur per maand betaald zou worden en dat vanaf juni 2020 alleen de opgeroepen en gewerkte uren betaald zouden worden.

Als na eerdere heropening het restaurant vanaf 14 oktober 2020 opnieuw op last van de overheid moet worden gesloten, wordt de werkneemster een aantal malen opgeroepen om maaltijden te gaan bezorgen. De werkneemster weigert dat te doen, omdat zij zich niet veilig voelt op straat. Ook nadat de werkgever gedreigd had dat dit zou worden opgevat als werkweigering, blijft de werkneemster zich op het standpunt stellen dat zij uitsluitend gehouden is om werkzaamheden te verrichten in de bediening, en niet in de bezorging.

In februari 2021 roept de werkgever de werkneemster op om voorbereidende werkzaamheden te verrichten voor een eventuele heropening van het restaurant. De werkneemster verzoekt de werkgever daarop om contact op te nemen met haar advocaat. Tot een werkhervatting komt het niet.

Bij de kantonrechter vordert de werkneemster vervolgens betaling van achterstallig loon vanaf januari 2020, stellend dat de werkgever verzuimd heeft om aan haar als oproepkracht het wettelijk verplichte aanbod voor een vaste arbeidsomvang te doen. De werkgever verweert zich met de stelling dat geen sprake was van een oproepovereenkomst omdat een vaste arbeidsduur van vijf uur per week was overeengekomen. Bovendien wijst de werkgever op de gesloten vaststellingsovereenkomst, waarin is afgesproken dat vanaf juni 2020 alleen nog de feitelijk gewerkte uren zouden worden uitbetaald. De eerder gesloten arbeidsovereenkomst zou daarmee van tafel zijn. Verder wijst de werkgever op het feit dat de werkneemster geweigerd heeft aangepaste werkzaamheden te verrichten en doet de werkgever een beroep op de coronacrisis om te stellen dat een beroep op de gevolgen van het niet doen van een aanbod voor een vaste arbeidsomvang in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid.

De kantonrechter is van mening dat wel degelijk sprake is van een oproepovereenkomst, omdat niet is voldaan aan de wettelijke eis dat de omvang van de arbeid is vastgelegd als één aantal uren per tijdseenheid van (in dit geval) een maand. Er was immers afgesproken dat de werkneemster naast de wekelijkse arbeidsduur van vijf uur per week rekening moest houden met de mogelijkheid van vijf extra uren. Ook als de arbeidsovereenkomst zou zijn gewijzigd door de gesloten vaststellingsovereenkomst, zou nog steeds geen sprake zijn van één aantal uren per tijdseenheid van een maand. Omdat de werkgever het aanbod voor een vaste arbeidsomvang niet had gedaan, is de werkgever verplicht om het loon te betalen over het aantal uren waarvoor hij het aanbod voor een vaste arbeidsomvang had moeten doen. Uit de wetgeschiedenis leidt de kantonrechter af dat de werkneemster dit loon kan vorderen, ook al is zij niet beschikbaar geweest voor het verrichten van de aangepaste werkzaamheden. De werkgever moet daarom het gevorderde loon betalen. Wel wordt de door de werkneemster gevorderde wettelijke verhoging wegens te late betaling (50% van het nog te betalen loon) door de kantonrechter gematigd tot 25%.

De werkgever was verplicht om de (materiële en immateriële) schade te vergoeden die een werkneemster had geleden als gevolg van seksuele intimidatie door een andere werknemer, omdat de werkgever niet had voldaan aan de verplichting om een vertrouwenspersoon en klachtencommissie beschikbaar te hebben en evenmin adequaat onderzoek had verricht naar de klachten van de werkneemster.

Bij een schouwburg werkt sinds 2013 een horecamedewerkster op basis van een oproepovereenkomst voor onbepaalde tijd. Bij indiensttreding was de medewerkster vijftien jaar oud. In oktober 2015 komt bij de schouwburg een kok werken. In de maanden daarna doen zich op de werkvloer een aantal situaties voor waarbij de werkneemster zich seksueel geïntimideerd voelt door deze kok. Het gaat dan om ongewenste intimiteiten en seksueel getinte opmerkingen, waarmee de kok ook doorgaat als de werkneemster daar bezwaar tegen maakt. In april 2016 meldt zich bij de leidinggevende een andere werkneemster die dezelfde ervaringen met de kok heeft. Een dag later doet ook de werkneemster dat. Vervolgens weigert de kok met de werkneemster samen te werken. Ook daarover beklaagt de werkneemster zich bij de leidinggevende. In november 2016 meldt de werkneemster zich opnieuw bij de leidinggevende met klachten over seksuele intimidatie door de kok. Nadat vervolgens de vader van de werkneemster spreekt met de directeur van de schouwburg, wordt de kok voorlopig geschorst. Die schorsing wordt een dag later omgezet in een schriftelijke waarschuwing. Meteen daarna doen zich echter opnieuw situaties voor die de werkneemster als seksueel intimiderend ervaart. Deze leiden bij de werkneemster tot het ontstaan van een angstpsychose. De werknemer ontwikkelt daarna ernstige psychische klachten. In december 2016 stelt de werkneemster de schouwburg aansprakelijk voor geleden materiële en immateriële schade. Uiteindelijk neemt de werkneemster in maart 2017 ontslag om haar gezondheid niet verder te schaden. De werkneemster wordt daarna ruim twee maanden opgenomen in een kliniek voor behandeling van een eetstoornis. Ook daarna heeft zij nog regelmatig paniekaanvallen.

Als de werkneemster bij de kantonrechter vergoeding van materiële en immateriële schade vordert, wijst de kantonrechter deze vordering af omdat de kantonrechter niet bewezen acht dat de gezondheidsklachten zijn veroorzaakt door de gestelde voorvallen op de werkvloer en omdat niet gebleken is dat de werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden. In hoger beroep ziet het gerechtshof dat echter anders. Het hof refereert er aan dat de werkgever volgens de wet aansprakelijk is als de werknemer aantoont schade te hebben geleden in de uitoefening van de werkzaamheden, tenzij de werkgever daarna aantoont dat hij zijn zorgplicht voor veilige werkomstandigheden is nagekomen. Dat geldt ook voor psychische schade. Uit verklaringen van de arbo-arts, de huisarts en de behandelende psycholoog en psychiater blijkt volgens het hof dat de werkneemster schade heeft geleden in de uitoefening van haar werkzaamheden. Het hof oordeelt vervolgens dat de werkgever niet heeft voldaan aan zijn zorgplicht, doordat er geen risico-inventarisatie en -evaluatie met daarop volgend plan van aanpak is. In dat plan van aanpak hadden maatregelen moeten worden opgenomen ter voorkoming van (onder meer) seksuele intimidatie. De schouwburg had eerst in 2017 een klachtenregeling in het personeelsreglement opgenomen, waarbij een vertrouwenspersoon was aangesteld en de mogelijkheid van beroep op een klachtencommissie mogelijk was gemaakt.

Het gerechtshof rekent het de schouwburg ook aan dat ondanks veel, heel feitelijke klachten van meerdere jonge werkneemsters geen adequaat onderzoek is gedaan naar deze klachten. Dat niemand de door de kok betwiste feiten heeft waargenomen, doet daaraan volgens het hof niet af. Dat is volgens het hof bij seksuele intimidatie meestal het geval. Bovendien had dat de schouwburg er ook niet van weerhouden om de kok eerst te schorsen en later schriftelijk te waarschuwen. Ook had het de schouwburg er niet van weerhouden om (mede) om die reden de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van de kok niet te verlengen. De schouwburg is daarom aansprakelijk voor de schade van de werkneemster. Over de omvang van de schade wordt moet nog verder worden geprocedeerd.